STSJ Comunidad de Madrid 161/2013, 19 de Febrero de 2013
| Ponente | EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS |
| ECLI | ES:TSJM:2013:2309 |
| Número de Recurso | 453/2010 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 161/2013 |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1 - 28004
33009750
NIG: 28.079.33.3-2010/0151329
Procedimiento Ordinario 453/2010
Demandante: D./Dña. Adrian
PROCURADOR D./Dña. ALBERTO COLLADO MARTIN.
Demandado: Ministerio de Defensa
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Rec.nº 453/2010
Ponente : Sra . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS .
S E N T E N C I A NUM. 161
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEXTA
ILMOS . SRES . :
PRESIDENTE :
Dña .TERESA DELGADO VELASCO
MAGISTRADOS :
Dña .CRISTINA CADENAS CORTINA
Dña. AMPARO GUILLÓ SÁNCHEZ GALIANO
Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELÍAS
En la Villa de Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil trece.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo nº 453/2010 promovido por el Procurador Sr. Collado Martín, en nombre y representación de D. Adrian, contra la Resolución dictada, en fecha 11 de Febrero de 2010, por la Subsecretaria de Defensa desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución dictada, en fecha 19 de Mayo de 2009, por la Dirección General de Personal( Subdirección General de Costes de Recursos Humanos); habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte Sentencia por la que, declarando nulas o subsidiariamente anulables las resoluciones recurridas, se acuerde la revocación parcial de la resolución recurrida disponiendo que la fecha de efectos el reconocimiento y declaración de insuficiencia de condiciones psicofísicas del actor ha de ser aquella en la que concluyó el plazo máximo para dictar resolución por transcurso del plazo máximo legalmente establecido -tres meses más otros tres de suspensión- siendo por tanto la fecha de efectos el día 3 de Abril de 2008 aplicando al caso la normativa aplicable vigente en dicho momento sin que resulte de aplicación la D.A 13 ª Y 16 de la Ley 2/2008 de Presupuestos Generales del Estado para 2009 .
El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida .
Verificada la contestación a la demanda, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento .
Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el 21 de Enero de 2013
En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales .
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación .
Siendo Ponente la Magistrada Ilma . Sra . Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS .
El presente recurso se interpone por el actor, en su condición de funcionario del Cuerpo de la Guardia Civil contra el acto administrativo identificado en la Resolución dictada el día 11 de Febrero de 2010 por la Subsecretaría de Defensa que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución dictada, en fecha 19 de Mayo de 2009 en la que se le reconoció la pensión de retiro por inutilidad permanente con efectos de 1 de Mayo de 2009 y la incompatibilidad del percibo de tal pensión con rentas del sector público o cualquier actividad privada que dé lugar a la inclusión en la Seguridad Social pero con la posibilidad de solicitar la compatibilidad de percibo de pensión con trabajo privado ante la Unidad de Clases Pasivas del Ministerio de Economía y Hacienda que le abone la pensión pero se verá reducida en un porcentaje en función de sus años de servicio.
La resolución al recurso de alzada interpuesto por el actor se dictó el día 11 de Febrero de 2010 y confirmó la resolución originariamente dictada fundándose en que las modificaciones introducidas en la Ley de Clases Pasivas del Estado a través de la Ley 2/2008 de 23 de Diciembre no supone una irregularidad y no se aprecia vulneración de los principios de irretroactividad y de seguridad jurídica en la aplicación de las modificaciones operadas por dicha Ley ya que el funcionario se coloca en una situación objetiva definida legal y reglamentariamente modificable de acuerdo con los principios de legalidad y reserva de ley . Al estar sometido al ius variandi y puesto que la actora no tenia un derecho adquirido sino que el pase a retiro está vinculado al pase a retiro del interesado que se produjo por Resolución 160/06002/09 de 6 de Abril momento en que se encontraba en vigor la D.A 13ª de la Ley 2/2008 de forma que el nacimiento del derecho a pensión no se encuentra vinculado con el inicio del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas sino con la declaración del pase a retiro.
La parte actora alega, en esencia, que en Octubre de 2007 se le diagnostica una distimia que se califica de remota o incierta reversibilidad y estabilizada acordándose el pase a la reserva del actor mediante resolución de 4 de Marzo de 2009 y considera nulas las previsiones incluidas en la resolución respecto de la aplicación de un porcentaje de reducción de la pensión por cada años completo que falte para los veinte años de servicio y la aplicación del régimen de incompatibilidades de la D.A 13ª de la Ley 2/2008 porque dicha regulación entró en vigor el día 1 de Enero de 2009 tal como se corrobora en el .RD. 710/2008.Puesto que se inició el expediente el día 3 de Octubre de 2007 debería haber sido resuelto en un plazo de seis meses no más tarde del 3 de Abril de 2008 y sin embargo se dictó el 4 de Marzo de 2009 con demora de once meses infringiendo el artículo 6.4 del R.D. 1224/2006 que establece un plazo de seis meses para su resolución por lo que no puede perjudicar al actor la demora. Las suspensiones acordadas superan el límite previsto en el artículo 49 de la Ley 30/92 y los plazos para emitir los informes es de diez días según el artículo 83 de la misma Ley y del 42.5 . Añade que se paralizó la tramitación durante cuatro meses sin motivo entre el 3-10-07 acuerdo de iniciación y el 1-2-08 notificación del acuerdo para alegaciones. Entre el acuerdo de requerimiento a la Junta de Evaluación hasta que acusó recibo del requerimiento y esta demora fue denunciada en varias ocasiones..
El Abogado del Estado alega, en esencia, que debe resolverse la legalidad del acto recurrido según la legislación vigente en la fecha en que fue dictado por lo que no puede revisarse el expediente de condiciones psicofísicas. La previsión de la D.A. de la Ley 2/2008 es clara y de aplicación al caso por la fecha en que se reconoció la pensión a la actora añadiendo que el funcionario está sometido a la evolución normativa de las normas que le son aplicables y la fijación de la pensión se realiza en función del día en que se publica la resolución de retiro e invoca Sentencias de la Audiencia Nacional
El objeto del recurso se centra en determinar la fecha de efectos de la pensión de retiro por inutilidad permanente cuestión sobre la que ya se ha pronunciado esta Sección con arreglo a un criterio que se mantiene en la presente resolución.
La resolución recurrida es la que, entre otras cuestiones, fija la fecha de efectos de la pensión y su confirmación, por lo que es, por primera vez, en estas resoluciones en las que el actor tiene conocimiento de este extremo y, en consecuencia, no puede admitirse el argumento de que no corresponde cuestionar el expediente que fue incoado en su momento. Al ser éste el acto en que se fija la fecha de efectos el actor, si discrepa de la fecha fijada, debía recurrir contra dicho acto y para ello puede y debe utilizar los argumentos de cualquier clase en apoyo de su reclamación. Uno de tales argumentos es el correspondiente a las vicisitudes de la tramitación del expediente para la determinación de condiciones psicofísicas ya que la vulneración del plazo máximo para su tramitación es una de las tesis que puede determinar la nulidad de las resoluciones recurridas ya que la norma aplicable en cuanto a la fecha de efectos está directamente relacionada con el plazo máximo en que debió dictarse la resolución del expediente si en la...
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