STSJ Comunidad de Madrid 137/2013, 13 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 137/2013 |
| Fecha | 13 Febrero 2013 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.33.3-2011/0167566
Procedimiento Ordinario 56/2011
Demandante: 3 CIRCLES MEDIA BV
PROCURADOR D./Dña. GLORIA DE ORO-PULIDO SANZ
Demandado: Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE
MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA 137
RECURSO NÚM.: 56/2011
PROCURADOR D./DÑA.: GLORIA DE ORO PULIDO SANZ
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández
Dña. María Antonia de la Peña Elías
D. Álvaro Domínguez Calvo
----------------------------------------------- En la Villa de Madrid a 13 de febrero de 2013
Visto por la Sala del margen el recurso núm. 56/2011 interpuesto por 3 CIRCLES MEDIA, BV representado por la procuradora DÑA. GLORIA DE ORO PULIDO SANZ contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 28.10.2010 reclamación nº 28/14407/2007 interpuesta por el concepto de TASAS DE JUEGOS habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.
Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.
Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.
No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 12-2-2013 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna.
Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el 28 de octubre de 2010 en la que acuerda desestimar la reclamación económico administrativa número 28/14407/07, interpuesta contra acuerdo desestimatorio de recurso de reposición interpuesto contra liquidación nº A2885307156000137, por importe de 65.365,65 euros.
La entidad recurrente solicita en su demanda que en especial atendiendo a las consideraciones realizadas sobre la inexistencia del hecho imponible y subsidiariamente acerca de quien debe ser considerado como sujeto pasivo, se acuerde la anulación de la liquidación por RIFAS practicada por la AEAT.
Alega, en resumen, como fundamento de su pretensión lo siguiente: 1) la insuficiente motivación de la resolución del TEAR, por considerar que deja sin resolver la mayor parte de la problemática planteada por la recurrente, que la redacción del art. 38.1.a) del Decreto 3059/1966 dada por la Ley 53/2002 no es la que pretende el TEAR.
2) La insuficiente motivación del acuerdo de liquidación practicado por la AEAT, porque liquida indicando que se ha producido el hecho imponible de una Rifa basándose única y exclusivamente en la referencia a "los datos que constan en el expediente" y la consideración genérica de "que se ha desarrollado una actividad en la modalidad de Combinación Aleatoria "Rifa", pero no se detallan las pautas de individualización conforme a las cuales debe considerarse que ha realizado el hecho imponible de una Rifa, habiéndose calificado por Loterías y Apuestas del Estado como una actividad ajena al concepto Rifa, lo que le ha conducido a una situación de indefensión.
Manifiesta en la demanda que Loterías y Apuestas del Estado no autoriza la actividad como Combinación Aleatoria por entender que carece del requisito de gratuidad en la participación y no autoriza la actividad como Rifa por no ajustarse a lo preceptuado en la Orden del Ministerio de Hacienda de 22 de marzo de 1960.
3) La competencia exclusiva de Loterías y Apuestas del Estado para la autorización del concurso y, consecuentemente, para la determinación del hecho imponible tributable en la tasa que lo grava, citando el art. 5 del Real Decreto 2069/1999 por el que se aprueba el Estatuto de la entidad pública empresarial Loterías y Apuestas del Estado.
4) Que de acuerdo con el Capítulo VI del Decreto 3059/1966, por el que se aprueba el texto Refundido de Tasas Fiscales, entiende que el concurso objeto de la tasa no debe considerarse una "RIFA", citando la Orden de 22 de marzo de 1960 que establece como requisito indispensable de toda Rifa, que en todos los casos en que se perciba alguna cantidad como precio de los billetes, los premios no podrán consistir en valores, metálico o signo que lo represente.
En este caso se entregan premios en metálico por lo que el programa-concurso no puede ser calificado como Rifa.
Alega que no es necesario e imprescindible para participar el abono de cantidad económica alguna, no existiendo boletos con premio, siendo la participación gratuita a través de la página web facilitada al efecto y que no puede afirmarse que para la participar se exija contraprestación económica basándose para ello en la mera posibilidad de participar a través de una llamada de teléfono al número 905, siendo este medio de participación un método subsidiario que no puede confundirse con la finalidad principal del concurso ni puede asimilarse a la compra de boletos.
Que el concurso se emitió con periodicidad diaria, no pudiendo ser considerada como Rifa cuya realización es de forma periódica.
5) Considera la recurrente que se cumplen los requisitos de la configuración legal de las Combinaciones Aleatorias, de fin publicitario y gratuidad en la participación.
6) Que resulta perfectamente posible que existan una serie de actividades que queden extramuros del hecho imponible que regula la Tasa sobre Rifas, Tómbolas, Apuestas y Combinaciones Aleatorias, citando el Proyecto de Ley de Regulación del Juego aprobado por el Consejo de Ministros de 4 de febrero de 1011.
7) Alega que el sujeto pasivo debe entenderse que es el organizador de la actividad y a pesar de que la recurrente es la entidad que ha solicitado las autorizaciones administrativas, a la vista de los programasconcurso Call TV, no existe ningún dato que pudiera hacer pensar al telespectador que el organizador sea otra entidad distinta de la propia cadena de televisión, siendo las cadenas de televisión las únicas que tienen capacidad de emitir y, por tanto de contactar con los participantes y a estos efectos deben ser consideradas las únicas organizadoras.
El Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, sostiene, en síntesis, que la liquidación provisional incluyó una motivación, que aunque breve y remitiéndose a una previa calificación que corresponde en exclusiva al organismo de Loterías y Apuestas del Estado y que la recurrente conoce, si fue precisa para que la actora pudiera conocer y combatir los fundamentos de la liquidación, como ponen de relieve las alegaciones hechas por el recurrente en el recurso de reposición y ante el TEAR, alegando que la exigencia de motivación nunca puede ser interpretada en un sentido meramente formal.
En cuanto a la alegación de la recurrente de incompetencia de la AEAT, cita la resolución de TEAC de 9 de marzo de 2001.
Entrando en la cuestión de fondo, el Abogado del Estado alega que no consta que la resolución de la entidad Loterías y Apuestas del Estado que calificó en su día de "rifa" la actividad sin autorización desarrollada por la recurrente haya sido recurrida, en cualquier caso, es ejecutiva. Por ambas razones y ante la competencia exclusiva en tal materia corresponde a dicho organismo, no procede entra a debatir ahora sobre las características que, en opinión de la recurrente, tenía aquella actuación, características que, por otra parte no acredita, o sobre la pertinencia o no, según la recurrente, de la calificación de la entidad Loterías y Apuestas del Estado que en su día aceptó y que el viene dada a la AEAT en orden a girar la liquidación.
En cuanto a la primera de las alegaciones formuladas por la recurrente, referidas a la motivación de la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, hay que señalar que aunque como efectivamente pone de manifiesto el recurrente en su demanda, el texto que aparece entrecomillado, en la resolución recurrida del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid que parece que lo atribuye al art. 38.1.a) del Decreto 3059/1966, no coincide con el texto de dicha norma, ello no puede considerarse como una falta o insuficiencia de motivación de la resolución, pues fácilmente puede comprobarse el texto de la disposición citada y del art. 12 de la Ley 53/2002, a que también se alude en la resolución, por lo que no puede considerarse que se genere indefensión.
Por otra parte, en cuanto a las alegaciones referidas a que no se resuelven todas las cuestiones planteadas, debe señalarse que en la resolución recurrida se abordan las cuestiones que el propio Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid considera esenciales determinantes de la procedencia de la liquidación, aunque no se entre en detalle de todas las cuestiones suscitadas por la recurrente en su escrito de...
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