STSJ La Rioja 40/2013, 21 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 40/2013 |
| Fecha | 21 Febrero 2013 |
T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD
LOGROÑO
SENTENCIA: 00040/2013
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Rec. Apelación nº. 175/2012
Ilustrísimos señores:
Presidente:
Don Jesús Miguel Escanilla Pallás
Magistrados:
Don Alejandro Valentín Sastre
Don Luis Loma Osorio Faurie
SENTENCIA N° 40 /2013
En la ciudad de Logroño, a 21 de febrero de 2013.
Vistos los autos correspondientes al RECURSO DE APELACIÓN sustanciado ante esta Sala bajo el n° 175/2012, sobre extranjería, a instancia de D. Mateo, representado y asistido por el Letrado D. Miguel Ángel Gómez de Segura Navarro, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIER NO EN LA RIOJA, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, contra el Auto de fecha 2 de octubre de 2012, dictado por Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 2 de Logroño .
l.-
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Logroño dictó en su recurso 227/2012-F (pieza separada de suspensión) Auto de fecha 2 de octubre de 2012, en el que recayó parte dispositiva del siguiente tenor literal: "Acuerdo: Denegar la medida cautelar solicitada por la representación procesal de D. Mateo, de suspensión del acto recurrido reseñado en el primer antecedente de hecho de esta resolución".
Contra el mismo interpuso recurso de apelación la representación de la parte recurrente.
Admitido a trámite dicho recurso de apelación y formulado escrito de oposición al mismo por la representación de la parte recurrida, fueron elevados los autos a esta Sala.
No habiéndose solicitado la práctica de prueba, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 20 de febrero, pero por razones de funcionamiento de la Sala se deliberó el día 19 de febrero de 2012, en que al efecto se reunió la Sala.
VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie.
Se interpuso el presente recurso de apelación contra el Auto de fecha 2 de octubre de 2012, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Logroño, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Acuerdo: Denegar la medida cautelar solicitada por la representación procesal de
D. Mateo, de suspensión del acto recurrido reseñado en el primer antecedente de hecho de esta resolución".
Dicho acto administrativo impugnado es la Resolución dictada por la Delegación del Gobierno en la Rioja el 1 de junio de 2012, en expediente sancionador nº NUM000, por la que se le impone al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en el mismo por un período de 5 años, al amparo del artículo 15.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre Final del formularioEntrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, porque, según el Certificado del Registro Central de Penados y Rebeldes, le consta: "Condena de 3 años de prisión y accesorias, mediante sentencia de fecha 08/11/2011, firme el 09/12/2011, de la Audiencia Provincial de Logroño, por la comisión de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud".
La parte apelante solicita la revocación del Auto recurrido y la concesión de la suspensión cautelar de la orden de expulsión, formulando en apoyo de su pretensión, sintetizándolas, las siguientes alegaciones:
A) Arraigo del recurrente en España porque está casado con ciudadana española y es titular de tarjeta de residencia en régimen comunitario. B) La ejecución inmediata de la sanción de expulsión le producirían perjuicios de difícil reparación, que afectarían a su esfera personal y familiar. C) La apariencia de buen derecho "se extrae claramente del cuerpo de la demanda principal y de la documentación aportada a la misma", en opinión del recurrente. D) Su permanencia en territorio español no perjudicaría ningún interés público. E) La mera existencia de la condena penal no es suficiente para la adopción de la medida de expulsión, al tratarse de residente comunitario, y encontrarse actualmente rehabilitado.
La Administración apelada solicita la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación del Auto recurrido.
Esta Sala ha venido recordando, -sirvan de ejemplo sus recientes Sentencias n° 14/2013, de 23 de enero de 2013 (R.Ap. 162/2012), y nº 21/2013, de 30 de enero de 2013 (R.Ap. 165/2012)-, que: "Como expresa la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2010 (Rec.Cas. 2089/2009): "Con carácter previo al examen de los motivos del recurso y en relación con la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto administrativo existe una doctrina jurisprudencial reiterada y constante de esta Sala (por todas, la Sentencia de 7 de noviembre de 2007 (recurso de casación nº 577/06 ), donde se señala que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ).
El sistema general se caracteriza por las siguientes notas:
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Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículos 129.2 y 134.2 LRJCA ).
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Se fundamenta en la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que: "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso" y el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que: no obstante la concurrencia del periculum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".
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La jurisprudencia de esta Sala (por todas, la STS de 21 de marzo de 2006 SIC -rec 2872/2004 -) ha subrayado:
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) La conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (periculum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y se vulneraría otro derecho fundamental recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba. 2º) Singular relevancia es la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), que permite en un marco de provisionalidad, dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión a los fines de la tutela cautelar.
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Finalmente, el examen de la normativa aplicable permite constatar:
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) La motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto y así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.
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) Un sistema de "numerus apertus", entre las que se encuentran las de carácter positivo y así, el artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia", permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).
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) La concreción del ámbito temporal de las medidas: "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2)".
Por otra parte, debemos insistir en este momento en que los pronunciamientos en el ámbito cautelar son esencialmente singulares y circunstanciales, en relación con el caso al que se da respuesta, como ordena la Ley de la Jurisdicción en el artículo 130.1, al exigir la previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, para precisar, a continuación, que sólo podrá acordarse la medida cautelar cuando la...
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