SAP Teruel 3/2013, 22 de Enero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Enero 2013 |
| Número de resolución | 3/2013 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TERUEL
SENTENCIA: 00003/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TERUEL
ROLLO NÚMERO 146/2012.
MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE DIVORCIO NO CONTENCIOSO.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO U NO DE TERUEL.
SENTENCIA NÚM. 3
ILMOS. SRES:
PRESIDENTE ACCIDENTAL
DÑA. MARÍA TERESA RIVERA BLASCO.
MAGISTRADOS.
DÑA. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES.
D. JUAN CARLOS HERNÁNDEZ ALEGRE (SUPLENTE).
En Teruel a veintidós de enero de 2013.
Visto ante Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto Dña. Loreto, representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos García Dobón y asistida por el Letrado D. Salvador Valero Castellano, contra la sentencia dictada el 27-6-2012, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Teruel, en los autos de procedimiento de modificación de medidas de divorcio seguidos con el número 228/2011, en el que han intervenido como partes la apelante como demandada y como demandante D. Baldomero, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Juana María Gálvez Almazán y asistida por la Letrada Dña. Lucía Solanas Marcellán.
ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y;
La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:
"Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gálvez Almazán en nombre y representación de D Baldomero DEBO MODIFICAR Y MODIFICO las medidas acordadas en sentencia de fecha 27 de diciembre de 2007 y en consecuencia ESTABLECER la GUARDIA Y CUSTODIA COMPARTIDA de la menor María Luisa, VALIDANDOSE el pacto de relaciones familiares que se acompaña a la demanda, como documento nº 6 ( y que se adjunta a la presente resolución como copia testimoniada), con la única salvedad siguiente: DONDE DICE " María Luisa permanecerá con su padre los mismo días que con su madre, y ambos podrán disfrutar de la compañaza de la menor por quincenas alternas, SE SUSTITUYE por la siguiente mención, " María Luisa permanecerá con su padre los mismo días que con su madre, y ambos podrán disfrutar de la compañía de la menor por semanas alternas. ".
Contra la mencionada en tiempo y forma fue presentado recurso de apelación por la representación reseñada en el encabezamiento, admitido a trámite, y evacuado el traslado por el Ministerio Fiscal en el sentido de oponerse al recurso y por la parte contraria también en el sentido de oponerse, fueron remitidos los autos a esta Audiencia. Practicada la exploración de la menor y admitida la prueba documental propuesta tuvo lugar la celebración de la vista el día señalado en las actuaciones, quedando grabado el acto en el soporte audiovisual incorporado el presente rollo.
En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES.
La sentencia objeto del recurso da lugar a la custodia compartida por el padre y la madre. El punto del que se parte en la sentencia aunque expresamente no se consigne es la consideración que del informe pericial del parte y del informe del Equipo Psicosocial, y la propia exploración de la menor se deduce: la menor María Luisa ha manifestado con constancia su preferencia a convivir en régimen de custodia individual como venía haciendo hasta ahora.
Para desvalorar el deseo y la opinión de ella, que como factor de decisión obliga a atender la Ley, se argumenta que pese a su madurez, no puede ser la menor la que determine la procedencia o no de la custodia compartida, porque con esa edad ( 10 años) ni tiene perspectiva, ni la experiencia ni el desarrollo suficiente para valorar adecuadamente las circunstancias a las que se enfrenta. El soporte probatorio técnico presentado por la demandante para valorar el juez la consideración que merece tal opinión, es desvalorado en la sentencia a renglón seguido, con el argumento de que no se trata de un informe pericial, y que el escaso tiempo dedicado al estudio de la menor, una tarde, no le permite a la experta recomendar, sin cotejar la información con sus progenitores o entorno familiar: si procede no obligar a la niña a pasar por una custodia compartida, en la que ella se vea dividida por sus padres.
Seguidamente la relación de conflictividad entre los progenitores, que si bien comparte, es un factor que no ayuda a la custodia compartida, es óbice que se despeja atribuyendo a la madre el protagonismo principal por apreciar en ella actitudes de un excesivo rigor y preocupación en el bien estar de su hija, que a su juicio son reflejo de obsesiones maternas.
Se añade que el interés superior de la menor no impide cualquier cambio de custodia, porque los cambios no tienen que ser malos asegurando seguidamente, que María Luisa con la custodia compartida estará mejor o cuanto menos igual de bien pero de otra manera. Lo que se reitera al retomar el análisis, asegurándose personalmente por el Juez, y en ello expresamente dice fundamentar su resolución: " Estoy seguro, y en ello se fundamenta esta resolución, que por lo que he alcanzado a conocer de María Luisa, no sólo se acomodará más que satisfactoriamente a la nueva situación sino que la enriquecerá como persona".
Finalmente se considera circunstancia esencial que modifica sustancialmente las circunstancias, el nacimiento de la hermana, se descarta que la diferencia de edad entre las hermanas 9 años, pueda desvanecer la hipotética ventaja de la relación fraternal, se añade que la relación con la madre de su hermana, y pareja actual de su padre, Paquita, no es mala y bajo la máxima de que toda relación fraternal por sí misma es buena y enriquecedora, se expresa el personal convencimiento de que la relación entre hermanas, acabados los conflictos, será una de las cosas más bonitas de la vida de María Luisa ",
A tal decisión se opone la parte apelante discrepando frontal y pormenorizadamente de los argumentos ofrecidos en la sentencia, se opone en esencia:
Que se ha infringido el Código de Derecho Foran de Aragón en su artículo 80, al dejar de lado la opinión de María Luisa en contra claramente del " bonum filii"·.
La alegación de parte determina a este Tribunal a reflejar las líneas maestras que sobre la interpretación del precepto ha venido desarrollando el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en pluralidad de resoluciones desde la entrada en vigor de la Ley. Sobre el particular se han examinado un total de 23 resoluciones entre sentencias y Autos; destacamos entre ellas, con simple cita las siguientes: 13/2011 de 15 de diciembre, que estimando el recurso establece la custodia compartida; la 8/2011 de 13 de julio; la 30/2012 de 28 de septiembre, desestimando el recurso fija la custodia compartida, la 27/2012, de 24 de julio desestimando el recurso contra la sentencia de la Audiencia que establece una custodia individual; la 24/2012 de 5 de julio desestimando el recurso contra la de la Audiencia que establece una custodia individual; la 22/2012, de 18 de abril que revocando la de la Audiencia establece una custodia compartida, la 17/2012 de 18 de abril, en el mismo sentido que la anterior; la 13/2012 de 9 de abril que establece también la custodia compartida atendiendo a la voluntad de los hijos mayores; la 5/2012 de 9 de febrero, desestimando el recurso contra la de la Audiencia que establece una custodia individual; en el mismo sentido la 4/2012 de 1 de febrero; la 10/2012 de 30 de septiembre que viene a confirmar la custodia individual.
Entre todas destacaremos la sentencia 24/2012, como ejemplo y resumen de la doctrina jurisprudencial en interpretación del precitado artículo. Sobre el particular sostiene el Tribunal Superior literalmente:
"La sentencia del Juzgado de Primera Instancia del día 15 de septiembre de 2011 y la dictada por la Audiencia Provincial el día 21 de febrero de 2012 (PROV 2012, 85993), confirmatoria de la anterior, acordaron que en el caso actual el régimen más conveniente al interés del menor no era el de custodia compartida, sino el de custodia individual, que establecieron a favor de la madre, a la vez que ampliaron el régimen de visitas entre hijos y padre. Y, al respecto, la dictada por la Audiencia Provincial, y ahora recurrida, expone que en la actual legislación aragonesa (en concreto, Ley de Aragón, de 26 de mayo de 2010 (LARG 2010, 253), hoy incluida en el Código de Derecho Foral de Aragón (LARG 2011, 118)), el criterio de custodia compartida es el ordenado por la ley como preferente. Y expresa también la sentencia recurrida que esta forma de custodia está configurada como regla general, por lo que el juez podrá optar por la individual cuando sea más conveniente para el menor, justificando adecuadamente esta opción, de modo que en caso de solicitarse la individual por cualquiera de los progenitores deberá realizar el necesario estudio de las circunstancias concurrentes en el caso debatido, conforme a los factores que señala la propia normativa.
Tales consideraciones sobre la adecuada articulación de la orden general de preferencia de la custodia compartida, pero con posibilidad de excepcionarla cuando en el caso concreto lo aconsejen las circunstancias concurrentes, evidenciadoras de un superior interés del menor, son totalmente compartidas. Y así lo han señalado varias sentencias dictadas por esta Sala, de las que sirve como compendio de la doctrina contenida en ellas la de fecha 1 de febrero de 2012 (RJ 2012, 4317) que, recogida en sus literales términos en la parte que ahora más interesa, indica: "(...)
En sentencias de esta Sala dictadas en aplicación de la
Ley 2/2010 cuyos preceptos han sido incorporados al Código de Derecho Foral de Aragón, se han establecido los siguientes criterios exegéticos acerca de dichas normas:
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STSJ Aragón 31/2013, 10 de Julio de 2013
...contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Teruel, de fecha 22 de enero de 2013, recaída en el rollo de apelación número 146/2012 , dimanante de autos de Modificación de Medidas definitivas número 228/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Teruel, si......