ATS, 9 de Abril de 2013
| Ponente | JUAN ANTONIO XIOL RIOS |
| ECLI | ES:TS:2013:3167A |
| Número de Recurso | 1460/2012 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 9 de Abril de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil trece.
1.- Por la representación procesal de D. Doroteo , con fecha 26 de abril de 2012, se ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia dictada, en fecha 5 de marzo de 2012, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª), en el rollo de apelación n.º 127/2011 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 42/2009 del Juzgado de lo Mercantil n.º 11 de Madrid.
2.- Por diligencia de ordenación de fecha 9 de mayo de 2012 se acordó la remisión de los autos originales a esta Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante la misma, habiéndose notificado la misma a los litigantes personados en el rollo de con fecha 11 de mayo de 2012.
3.- Recibidos los autos en este Tribunal y formado el presente rollo, la procuradora D.ª Carmen Madrid Sanz, en nombre y representación de D. Doroteo , presentó escrito ante esta Sala con fecha 24 de mayo de 2012, personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de Norel S.A., presentó escrito ante esta Sala con fecha 21 de junio de 2012 personándose en calidad de parte recurrida.
4.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.
5.- Mediante providencia de fecha 26 de febrero de 2013, se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión de los recursos.
6.- Con fecha 13 de marzo de 2013, la parte recurrente presentó escrito en el que consideraba que el recurso debía ser objeto de admisión, por cumplir todos los requisitos legalmente establecidos. La parte recurrida, mediante escrito de fecha 20 de marzo de 2013, mostró su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios.
1.- Por la parte demandante, hoy recurrente, se formalizó recurso de casación contra una sentencia que ha sido dictada vigente la Ley 37/2011 de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la materia. Por tanto el cauce de acceso al recurso de casación es el previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
2.- El recurso de casación se ha interpuesto al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , articulándolo en dos motivos:
En el motivo primero se alega la infracción de los artículos 93 y 94 en relación con los artículos 115.1 y 2 y 117 del Real Decreto legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre que aprueba el Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, así como de la jurisprudencia de esta Sala contenida en las SSTS de 5 de junio de 2006 , de 30 de octubre de 2009 y de 9 de diciembre de 2010 . Considera la recurrente que la junta de 5 de agosto de 2008 es nula de pleno derecho pues la facultad de convocar es exclusiva de los administradores de la sociedad, siendo que el órgano convocante de la junta lo fue un órgano nulo.
En el segundo motivo, se alega la infracción de la doctrina de los actos propios contenida en numerosas resoluciones de esta Sala, citando, entre otras la STS de 10 de febrero de 1993 o la de 20 de noviembre de 2001 . Considera la recurrente que no puede afirmarse que actuase en contra de sus propios actos pues a fecha 5 de agosto de 2008 (cuando se celebró la junta objeto de autos), ni el actor, ni el órgano de administración convocante ni el resto de accionistas de NOREL conocían la nulidad de la convocatoria ya que la sentencia de primera instancia por la que se anuló la junta de 2006 no se dictó hasta el 9 de julio de 2009, interponiéndose la demanda iniciadora del presente procedimiento días después (29 de julio de 2009). Además añade que, conforme a la doctrina de esta Sala, la teoría de los actos propios no es aplicable a los casos de nulidad, por lo que no cabe invocarse para convalidar la nulidad absoluta, como en el caso que nos ocupa.
Utilizado en el escrito de interposición del recurso de casación el cauce del interés casacional, dicha vía es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
3.- Examinado el recurso de casación, incurre en la causa de inadmisión de falta de concurrencia de los presupuestos que determinan la admisibilidad de las distintas modalidades del recurso de casación ( art. 477.2 y 483.2.3º de la LEC ), al concurrir inexistencia de interés casacional dado que sobre la cuestión invocada existe jurisprudencia de esta Sala Primera que resuelve en sentido contrario al pretendido (según se recoge en el Acuerdo de esta Sala de fecha 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal).
En este sentido, hemos de señalar en primer lugar que una de las sentencias que invoca la recurrente en su motivo primero del recurso para sustentar el supuesto interés casacional (en concreto, la STS 784/2010 de 9 de diciembre de 2010 ) es utilizada de forma parcial por la recurrente, ya que se limita a transcribir los parágrafos 34 y 35 de la citada resolución, en los que se contiene doctrina general sobre el modo de convocar las juntas, sin embargo, no alude a la continuación de la citada resolución en la que se afirma que "[36] No obstante, como excepción, en aras al principio de conservación de la empresa y estabilidad de la sociedad y de los mercados, a fin de evitar la paralización de los órganos sociales, y, a la postre, la incursión en causa de disolución, en los supuestos de acefalía funcional del órgano de administración, razones pragmáticas ya tenidas en cuenta en la sentencia 771/2007, de 5 de julio , que se refiere a que "la nulidad pretendida introduciría una perturbación en la situación jurídica de la sociedad", imponen reconocer a quienes de hecho administran con el cargo caducado facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad...", es decir, se considera que en el caso concreto y en aras a la seguridad del tráfico ha de considerarse la válida la convocatoria llevada a cabo por órgano que no tenía facultades para convocar (como en el caso que nos ocupa), que es precisamente la solución adoptada por la sentencia recurrida.
Pero es más, la más reciente sentencia de esta Sala 37/12 de 23 de febrero de 2012 , resuelve un caso prácticamente idéntico al que ahora nos ocupa, señalando lo siguiente:
" 2.4. La validez de la convocatoria por el administrador antes de la anulación de su nombramiento por sentencia firme.
28. De lo hasta ahora expuesto, resuelta la validez de la convocatoria para el nombramiento de administrador efectuada por aquel cuya designación había sido anulada por sentencia no firme, ya que, al no haberse adoptado judicialmente la medida cautelar de suspensión -al extremo de que incluso resultaría irrelevante la anotación de demanda- y no haber ganado firmeza la anulación, no existe contradicción alguna entre la posterior declaración de nulidad y el acuerdo adoptado en junta convocada mientras su cargo estaba vigente y era la única habilitada a tal efecto, dado que, en otro caso, se correría el riesgo de provocar el colapso de la sociedad."
Desde el momento en que se inadmite el primer motivo de casación por no resultar contraria la sentencia recurrida a la doctrina de esta Sala, carece de sentido pronunciarse sobre si la sentencia recurrida erró al considerar que el demandante fue contra sus propios actos pues se ha dejado ya sentado que la junta objeto del procedimiento no ha de ser considerada nula por defectos de convocatoria.
El interés casacional invocado, por tanto, se antoja inexistente ya que esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el supuesto planteado resolviendo de la misma forma que lo hace la Audiencia Provincial, sin haberse justificado por la parte recurrente la necesidad de modificar por esta Sala la doctrina antes referida.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
4.- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículo 483.4 LEC 2000 , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
5.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, procede la imposición de las costas del presente recurso a la parte recurrente.
6.- La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Doroteo , contra la sentencia dictada, en fecha 5 de marzo de 2012, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª), en el rollo de apelación n.º 127/2011 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 42/2009 del Juzgado de lo Mercantil n.º 11 de Madrid.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Con pérdida del depósito constituido para recurrir.
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) Con imposición de costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, previa notificación de esta resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno de conformidad con lo establecido en el art. 483.5 de la LEC .
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
