STS, 5 de Marzo de 2013

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, Sección Primera, dictó Sentencia, el cinco de julio de dos mil once, en el Recurso número 242 de 2.009 , en cuya parte dispositiva se establecía: "Estimar parcialmente el recurso interpuesto por el Sindicato de Enseñantes Asamblearios de Canarias contra la Orden de 16 de abril de 2008 dictada por la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno Autónomo de Canarias por la que se establecieron los servicios mínimos del personal docente no universitario adscrito a dicha Consejería, como consecuencia de la huelga convocada por los días 22 a 24 de abril de 2008, anulando la misma por infringir el derecho fundamental a la huelga en lo que concierne exclusivamente a la fijación de los servicios mínimos en las Residencias Escolares ordinarias y Residencias Escolares específicas y Centros de Educación Específica, que se dejan sin efecto, desestimando el resto de la demanda. No procede hacer expresa imposición de las costas causadas".

SEGUNDO.- En escrito de veintidós de julio de dos mil once, el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha cinco de julio de dos mil doce .

La Sala de Instancia, por Diligencia de Ordenación de veinticinco de julio de dos mil once, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de siete de noviembre de dos mil once, el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de dieciséis de enero de dos mil doce.

CUARTO .- En escrito de diez de mayo de dos mil doce, el Fiscal, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veintiséis de febrero de dos mil trece, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión del Tribunal.

PRIMERO.- Constituye el objeto de este recurso de casación la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Canarias de 5 de julio de 2.011 que estimó parcialmente el recurso interpuesto por el sindicato de enseñantes asamblearios de Canarias contra la Orden de 16 de abril de 2.008, dictada por la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno Autónomo de Canarias, por la que se establecieron los servicios mínimos del personal docente no universitario adscrito a dicha Consejería, como consecuencia de la huelga convocada para los días 22 a 24 de abril de 2.008, anulando la misma por infringir el derecho fundamental a la huelga en lo que concierne exclusivamente a la fijación de los servicios mínimos en las Residencias Escolares ordinarias y Residencias Escolares específicas y Centros de Educación Específica, que se dejan sin efecto, desestimando el resto de la demanda.

SEGUNDO.- El fundamento tercero de la sentencia combatida, que, a su vez, reproduce en lo que ahora interesa, los fundamentos tercero a quinto de la sentencia de la misma Sala de 31 de julio de 2.008, recurso núm. 198/2.008 , que quedó firme, según afirma la Sala al no haberse recurrido, expresó lo que sigue: "TERCERO.-La doctrina del Tribunal Constitucional en relación con las normas reglamentarias que fijen servicios mínimos es recogida en la sentencia de dicho Alto Tribunal núm. 8/1992, de 16 de enero , en la que se expresan los siguientes criterios a tener en cuenta: 1º) En la adopción de las medidas que garanticen el mantenimiento de los servicios esenciales, deberá ponderarse la extensión territorial y personal, la duración prevista y las demás circunstancias concurrentes en la huelga, así como las concretas necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes protegidos constitucionalmente sobre los que repercute aquélla (sentencia del T. Constitucional 26/1981 y 2º) La decisión debe estar motivada, debiendo la motivación exteriorizarse de tal manera que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho es restringido, en la forma y con el alcance en que lo ha sido, y los intereses que se trata de proteger con ello, exigiéndose, en definitiva, la motivación de los actos de restricción de los derechos y la proporcionalidad de las medidas adoptadas.

CUARTO.- Examinada a la luz de la anterior doctrina la Orden de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes objeto de recurso, obligado es señalar que al tener los criterios establecidos en el Decreto Territorial 89/1998, de 13 de mayo, un mero valor orientativo para la Administración, en cuanto no pueden aplicarse automáticamente los servicios mínimos que en dicha normativa se prevén a todas las huelgas que se convoquen en la enseñanza, dado que el principio de proporcionalidad exige que los servicios mínimos no puedan establecerse con carácter general, sino que han de ponderarse las concretas circunstancias de la huelga que se convoca, procede, en consecuencia, advertir que la Orden impugnada pudiera apartarse del principio de proporcionalidad en lo concerniente a la permanencia en las residencias escolares ordinarias, durante la huelga, del 50% de la plantilla de funcionamiento del centro y a la presencia en las residencias escolares específicas y centros de educación específica del 75% de la correspondiente plantilla, pues al representar estos porcentajes un considerable incremento con respecto al del 25% de las plantillas que, con motivo de anterior huelga convocada para el 19 de octubre de 2007, se fijó para ambas modalidades de residencias escolares, obvio es que la decisión adoptada al efecto, en función de la notoria variación registrada, tenía que haberse motivado debidamente a los fines de que el personal interesado conociera no sólo las razones de restricción del derecho de huelga en la forma y con el alcance en que ha sido fijado por la Orden recurrida, sino también los intereses que con tal medida se trataban de proteger, siendo así que la falta de motivación de los actos de restricción del derecho de huelga en lo que atañe a las plantillas de las citadas residencias escolares, impide que pueda exteriorizarse la justificación fáctica de las medidas adoptadas y contrastar los datos suministrados con los servicios mínimos a los fines de realizar el juicio de proporcionalidad, defecto que viene a suponer en el punto concreto examinado un menoscabo del derecho de huelga proclamado en el art. 28.2 de la Constitución .

QUINTO.- La situación anterior es distinta a la que suscita la presencia de dos profesores en los centros de enseñanza obligatoria, educación infantil y primaria y colectivo de escuelas rurales en los centros de hasta seis unidades, y de un profesor por cada dos unidades en los centros de más de seis, ya que los incrementos cuantitativos experimentados con relación al caso de las huelgas convocadas para un solo día no son de importancia relevante si se tiene en cuenta que aún cuando no pueda hablarse en el supuesto enjuiciado de una huelga prolongada que afectase gravemente y de forma persistente a la formación de los alumnos, al ceñirse aquélla, no obstante haberse convocado para cuatro días, a un solo día en toda la Comunidad Autónoma y a tres días, con carácter rotativo y no simultáneo, en las dos islas capitalinas y en las islas menores, lo cierto es que al estar comprendidos en una misma semana todos los días de la huelga, lo que imponía la necesidad de que el alumnado no sufriera perturbaciones en tan corto espacio de tiempo, unido ello a las peculiaridades del radio de extensión de aquélla, es claro que no median razones suficientes para entender que se haya producido un quebranto del principio de proporcionalidad que exigen los servicios mínimos y, por ende, una vulneración del derecho fundamental plasmado en el art. 28.2 de la Constitución ".

TERCERO.- El recurso que interponen los Servicios Jurídicos de la Comunidad Canaria frente a la sentencia de instancia contiene un único motivo que se articula a través del apartado d) del n.º 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , "por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". Y, en concreto, sostiene que la sentencia vulneró el artículo 54.1.c) de la Ley 30/1.992 , junto con los artículos 2 y 3 del Decreto del Gobierno de Canarias 89/1.998 .

Mantiene el motivo para pretender la estimación del recurso que "Los actos administrativos deben ser motivados, y tal y como se señala en la Sentencia, cuando se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes. En el caso que nos ocupa, esta motivación sí que se realiza.

Debe tenerse presente que la Orden de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes objeto de recurso, atiende a los criterios establecidos en el Decreto Territorial 89/1.988, de 13 de mayo. Estos tienen un mero valor orientativo para la Administración, en cuanto no pueden aplicarse automáticamente los servicios mínimos que en dicha normativa se prevén a todas las huelgas que se convoquen en la enseñanza, dado que el principio de proporcionalidad exige que los servicios mínimos no puedan establecerse con carácter general, sino que han de ponderarse las concretas circunstancias de la huelga que se convoca.

Y es que es cierto que los términos en que se pronuncian los arts. 2° a) y 3° del Decreto Territorial 89/1988, de 13 de Mayo son demasiado genéricos. Por ello debe atenderse a la doctrina del Tribunal Supremo sobre la llamada "causalización" de los servicios mínimos y sobre como debe efectuarse la "ponderación de intereses" para que dichos servicios puedan ser considerados constitucionalmente aceptables, aspectos ambos respecto de los que la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Marzo de 2009 se ha pronunciado en el sentido de que mientras en la "causalización" o motivación de los servicios mínimos, se cubre satisfactoriamente el canon constitucionalmente exigible para la validez de tales servicios cuando se cumpla con una doble exigencia: en primer lugar, que se identifiquen los intereses afectados por la huelga (el inherente al derecho de los huelguistas y los que puedan ostentar los afectados por el paro laboral), y en segundo término, que se precisen también los factores y criterios que han sido utilizados para llegar al concreto resultado plasmado en los servicios mínimos que hayan sido fijados, ocurre, asimismo, en lo concerniente a la "ponderación de intereses", que ésta se traduce en la debida observancia en dicho juicio del principio de proporcionalidad, habiendo declarado al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Octubre de 2004 que, con arreglo al criterio inherente a dicho principio, la validez de los servicios mínimos depende en último término de que el contraste entre, de un lado, el sacrifico que para el derecho de huelga significan tales servicios mínimos y, de otro, los bienes o derechos que estos últimos intentan proteger, arroje como resultado que aquel sacrificio sea algo inexcusable o necesario para la protección de esos otros bienes o derechos, o de menor gravedad que el quebranto que se produciría de no llevarse a cabo los servicios mínimos, por lo que proyectado este juicio de contraste sobre los servicios mínimos que se plasman en la Orden recurrida, es de significar que al consignarse en el fundamento de derecho noveno de la meritada normativa que el servicio esencial de la educación, tratándose de los Centros afectados por la convocatoria de la huelga, no se reduce exclusivamente a la actividad docente, al realizarse junto a ella las funciones de vigilancia y cuidado de los niños y niñas, menores de edad, que asistentes a los referidos centros públicos, tienen derecho a desarrollar sus actividades académicas en las debidas condiciones de seguridad e higiene, siendo responsabilidad ineludible de la Administración educativa la protección de tal derecho, al añadir las edades tempranas a las tareas de formación del personal docente unas importantes labores de tutela de especial dedicación, donde la "tutela de una única unidad requiere de una constante atención por parte del profesor asignado a la misma", lógico corolario de toda esta motivación que se recoge en la Orden Territorial de 16 de abril de 2008, es que el sacrificio que para el derecho de huelga representan en el caso los servicios mínimos acordados, aun cuando se hayan incrementado con relación a situaciones precedentes de ejercicio del derecho de huelga por alcanzar en la ocasión aproximadamente a 311.984 el número «de alumnos afectados, es de menor gravedad que el quebranto que se irrogaría para los afectados por el paro laboral de no llevarse a cabo los servicios mínimos, habida cuenta que estando comprendidos en una misma semana todos los días de la huelga y dadas las peculiaridades del radio de extensión de la misma, unido ello a la necesidad de que el alumnado no sufriera perturbaciones en tan corto espacio de tiempo, no cabe reputar el establecimiento de servicio mínimo como contrario al principio de proporcionalidad que exige los servicios mínimos, ni por ende, como una infracción del derecho fundamental reconocido en el art. 28 de la Constitución ".

CUARTO.- El artículo 28.2 de la Constitución dispone: "Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La Ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad".

Del precepto constitucional referido, y de la norma que reguló el derecho de huelga, el Real Decreto-Ley 17/1.977, de 4 de marzo, de relaciones de trabajo, se desprende que el derecho de huelga es en nuestro ordenamiento jurídico un derecho subjetivo al que la Constitución atribuye la condición de Derecho fundamental, pero que, en su ejercicio, exige también el respeto de determinados límites; de modo que cuando la huelga afecta a servicios esenciales de la comunidad ello se traduce en la necesidad de fijar unos servicios mínimos para el mantenimiento del mismo, cuya fijación compete, como ocurre en el supuesto que nos ocupa a la Autoridad responsable del servicio. Servicios mínimos cuya determinación deberá estar suficientemente motivada atendiendo al principio de proporcionalidad, de modo que para que el derecho de huelga pueda hacerse real y efectivo, es preciso que, a la vez, se respete en lo esencial el derecho frente al que la huelga se contrapone, en el bien entendido que el contenido esencial del derecho a la huelga consiste en la suspensión del trabajo por aquellos que la convoquen y secunden.

En este supuesto la Orden de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias de 16 de abril de 2.008, que estableció los servicios mínimos del personal docente no universitario para la huelga convocada para los días 22 a 24 de abril de 2.008, por varias centrales sindicales, fijó como servicios mínimos para las residencias escolares ordinarias la presencia en las mismas de 1 Cargo Directivo y el 50% de la plantilla de funcionamiento del centro, y para las residencias escolares específicas y centros de educación específica 1 Cargo Directivo y el 75% de la plantilla de funcionamiento del centro para atender a los alumnos internos.

Con lo que se acaba de exponer resulta evidente el acierto de la sentencia recurrida cuando decidió anular del Anexo de la Orden citada y del artículo primero de la misma, los apartados relativos a los servicios mínimos fijados tanto para las residencias escolares ordinarias, como para las específicas y los centros de educación específica. Y su argumentación para ello fue correcta y suficiente, porque lo hizo destacando la variación existente entre los servicios mínimos fijados para esos establecimientos para la huelga convocada en el curso anterior, y los determinados para la del curso en el que se dictó la Orden recurrida, y cuyo cambio de criterio no se justificó en modo alguno, y, además, porque tampoco se justificó con la motivación que una decisión como la adoptada requería, el establecimiento de unos servicios mínimos que en el segundo de los supuestos. el relativo a las residencias escolares específicas y centros de educación específica, se elevaba hasta el 75% de la plantilla de funcionamiento del centro para atender a los alumnos internos, número de efectivos que poco menos que hacía ilusorio el derecho a la huelga de los trabajadores afectados, salvo que se acreditara suficientemente la razón para ello, lo que en modo alguno ocurrió. Y lo mismo puede afirmarse en menor medida para el primero de los supuestos, las residencias escolares ordinarias, para las que el servicio mínimo 50% de la plantilla, requería también una motivación suficiente y razonada que del examen del contenido de la Orden resultaba inexistente.

El motivo y con el, el recurso, se desestima.

QUINTO.- Pese a desestimarse el recurso, al no haber comparecido el sindicato recurrido no procede hacer expresa condena en costas.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS OTORGA LA CONSTITUCIÓN

No ha lugar al recurso de casación núm. 4.455/2.011 interpuesto por los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Canarias de 5 de julio de 2.011 , que estimó, parcialmente, el recurso interpuesto por el sindicato de enseñantes asamblearios de Canarias, contra la Orden de 16 de abril de 2.008, dictada por la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno Autónomo de Canarias, por la que se establecieron los servicios mínimos del personal docente no universitario adscrito a dicha Consejería, como consecuencia de la huelga convocada para los días 22 a 24 de abril de 2.008, anulando la misma por infringir el derecho fundamental a la huelga en lo que concierne exclusivamente a la fijación de los servicios mínimos en las Residencias Escolares ordinarias y Residencias Escolares específicas y Centros de Educación Específica, que se dejan sin efecto, desestimando el resto de la demanda, que confirmamos y todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.