STSJ Andalucía 2554/2012, 7 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2554/2012 |
| Fecha | 07 Noviembre 2012 |
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 2554/12
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a siete de Noviembre de dos mil doce
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1887/12, interpuesto por Emilia y ZOIDO RESTAURACION S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE JAEN en fecha 16/05/12 en Autos núm. 834/11, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ .
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Emilia en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra ZOIDO RESTAURACION S.L., y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16/05/12, por la que Estimando parcialmente la demanda promovida por Dª. Emilia contra la empresa ZOIDO RESTAURACIÓN, S.L., se condena a la citada empresa a que abone a la actora 4.004,83 euros, más el diez por ciento de interés de mora.
Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º .- Dª. Emilia, DNI. NUM000, ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa ZOIDO RESTAURACIÓN, S.L., dedicada a la hostelería, con la categoría profesional de personal de equipo, ayudante de camarero, 1.35, con antigüedad desde 25 de enero de 2.008, base de cotización mensual de 731,19 #.
Rige entre las partes el Convenio Colectivo de hostelería de la provincia de Jaén. El citado convenio colectivo establece una jornada anual de 1.764 horas.
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- La actora se halla en situación de incapacidad temporal desde el 28 de octubre de 2.011. Desde el 1 de enero de 2.010 al 30 de abril de 2.011 ha venido trabajando con contrato de trabajo a razón de 20 horas semanales. Desde el 1 de mayo de 2.011, ha trabajado a razón de 28 horas semanales.
A fecha de presentación de la demanda origen de los presentes autos, 21.12.2011 la empresa no ha abonado a la actora las horas que se desglosan en el anexo a la demanda, que se da por reproducido a efectos probatorios. La actora no realizó sin embargo más horas que las establecidas en convenio en el periodo 1 de mayo a 31 de octubre de 2.011, adeudándose la cantidad de 4.004,83 euros.
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- La revisión salarial se publicó el día 9 de abril de 2.011.
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- La actora presentó papeleta de conciliación el día 23.11.11, celebrándose acto de conciliación el día 20.12.11, sin avenencia. La demanda se ha presentado en Decanato el día 21-12-2.011.
Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por Emilia y ZOIDO RESTAURACION S.L., recursos que posteriormente se formalizaron, siendo en su momento impugnados por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
La parte demandante prestando sus servicios en el sector de hostelería de Jaén, ejercita la acción de reclamación de cantidad por importe total de 7.648'03# más el interés legal por mora, con motivo de entender que su categoría profesional es la de preparador de precocinados, por lo que le corresponde el coeficiente salarial de 1'45, siendo el periodo al que se concreta la reclamación el comprendido entre el 1 de enero del 2010 al 31 de octubre del 2011, y los conceptos que fija en el anexo de su demanda. Ulteriormente, en el acto del Juicio Oral rebajo la cantidad reclamada al importe de 5.997'78#. Y con carácter subsidiario, sobre la base de un coeficiente de 1'35, y por los mismos conceptos y periodo que ya se fijaba en aquel anexo de la demanda, se establece la cantidad en 4.004,83#.
La Sentencia dictada en la instancia, estima parcialmente la demanda por importe de 4.004,83# más el diez por ciento de interés por mora.
Frente a la indicada resolución se formula sendos Recurso de Suplicación por la parte demandante y demandada, que a su vez son recíprocamente impugnados.
Por la trabajadora demandante, al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS se interesa la revisión de los hechos probados, en los siguientes tres apartados:
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La modificación del hecho probado primero, a fin de suprimir y al tiempo adicionar, la siguiente frase:
Donde dice: " con la categoría profesional de personal de equipo, ayudante camarero (1'35)". Se propone como redacción alternativa: " con la categoría profesional de preparador de precocinados y cocina, personal de equipo (1'45)".
Basa dicha modificación en el examen del Convenio Colectivo de aplicación, folio núm. 75 de los autos, y en el examen del contrato de trabajo de la actora, folio núm. 20 autos.
Dicha modificación no puede ser estimada, dado que el Convenio Colectivo es fuente normativa de la relación laboral, como así dispone el artículo 3.1.b ET ., y no un documento, por lo que resulta ineficaz para servir de soporte documental de la indicada revisión ( STSJ Rioja 1781/1999 ).
Y en cuanto al contrato de trabajo que obra al folio 20, de la lectura del apartado relativo a la "categoría profesional" tampoco se desprende lo solicitado. Por lo que se rechaza el indicado motivo del presente apartado.
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Que se suprima del hecho probado segundo, la siguiente frase:
" adeudándosele la cantidad de 4.004'83# ". Se basa dicha pretensión, en que la frase predetermina el fallo, aunque añade el recurrente, que no obstante, en los fundamentos jurídicos se señala dicha cantidad como adeudada a la actora.
Dicha frase no predetermina el fallo, dado que fijar el adeudo de la cantidad en el importe señalado, no necesariamente implica que así deba ser estimado, máxime de concurrir otros hechos obstativos, impeditivos o excluyentes podría conllevar la desestimación íntegra de la demanda. Por lo que se desestima dicha supresión.
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Añadir un nuevo párrafo al hecho probado segundo, con la siguiente redacción:
" Las horas trabajadas por la actora, desde el 1 de enero de 2010 al 30 de abril de 2011, respecto al nivel (1'45), así como, respecto al nivel (1'35), se acreditan del examen de las nóminas aportadas por la parte actora, consistentes en los folios núm. 26 al 41 de autos."
La indicada redacción no prueba hecho alguno, sino que señala el medio para la prueba del hecho, al referirse con ello a las nóminas. Y dichas nóminas, ya fueron tenidas en cuenta por el Magistrado de instancia, según se desprende del primer párrafo del fundamento de derecho primero. Por lo que igualmente se desestima el presente motivo.
Dicha parte demandante, articula un segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, esgrimiendo la infracción del artículo 29.1 ET en relación con lo establecido en el Convenio de Hosteleria de Jaén (BOP 27-06-2009 anexo V) y revisión de tablas salariales (BOP 9-04-2011).
Alegando que la rebaja efectuada en la reclamación de cantidad, por la que se paso de pedir 7.648'03# en la demanda, a 5.997'78# en el acto del Juicio Oral, respecto al nivel 1'45 correspondiente a la categoría de Preparador de Precocinados, fue debido a que desde el 1-05-2011 al 31-10-2011, se aduce haber sido abonadas las horas extras. Exponiéndose en el acto del juicio oral, para el supuesto de no admitirse el nivel 1'45, se fijaba la cantidad de 4.004'83# de estimarse el nivel 1'35.
La parte entiende que es el nivel 1'45 el que le corresponde a la actora, y por lo tanto, la cantidad adeudada es la de 5.997'78#, por los conceptos establecidos en la demanda y en los aportados en el acto del juicio.
Dicha censura no puede prosperar aún cuando lo sea por motivos distintos a los esgrimidos en la Sentencia de instancia. Así la base esencial del mismo radica en la categoría que realmente postula, es decir, la de Preparador de Precocinados, a la que según el convenio de aplicación (anexo V) le correspondería el nivel 1'45. Debiéndose recordar que la acción esgrimida es de reclamación de cantidad, y que en el apartado relativo a la categoría profesional que se recoge en el contrato de trabajo y nóminas, se fija la de personal de equipo, por lo que de entender la parte que se estaba en presencia de un supuesto de movilidad funcional, donde se reclama la cantidad correspondiente a las funciones de superior categoría, conforme al artículo 39.2 ET, debiera haber acreditado que concurrían las condiciones y requisitos previstos para ello en el Convenio de aplicación con una base de cotización superior a la que se le venía aplicando, y que no ha sido cuestionada por dicha parte, lo que no habiéndose efectuado conlleva la desestimación del motivo, sin que además, se especifique por el recurrente, precepto concreto del Convenio que se estime infringido, como así se exige por la especial naturaleza del presente Recurso. Y todo ello, sin perjuicio de rechazar la invocada excepción de cosa juzgada, que se alega por la empresa en la impugnación del recurso, dado que la Sentencia dictada por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la que no es susceptible de recurso, fue desestimatoria de las pretensiones de la demandante, no conteniendo, por tanto, pronunciamiento alguno susceptible de provocar el efecto positivo de la cosa...
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