STSJ Andalucía 2717/2012, 28 de Noviembre de 2012
| Ponente | JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS |
| ECLI | ES:TSJAND:2012:11626 |
| Número de Recurso | 2136/2012 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2717/2012 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
J.G.
Sent. núm. 2.717/2012
Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas
Presidente
Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González
Iltmo. Sr. D. Fernando Oliet Palá
Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral
Iltma. Sra. Dª. Rafaela Horcas Ballesteros
Magistrados
En la Ciudad de Granada, a veintiocho de Noviembre de dos mil doce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2.136/2012, interpuesto por D. Moises y PROSEGUR CÍA. SEGURIDAD, S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Jaén de fecha 28 de Marzo de 2.012 en Autos núm. 81/2008, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Moises sobre reclamación de Cantidad contra PROSEGUR CÍA DE SEGURIDAD, S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 28 de Marzo de 2.012, por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el actor, condenaba a la empresa demandada a abonar al mismo en la suma total de 1.057,71 euros, sin devengo de interés por mora.
En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
-
- Que el actor Moises, con DNI nº NUM000, viene prestando servicios por cuenta y bajo dependencia de la empresa demandada desde el día 1-04-02 desarrollando trabajos propios de su profesión como vigilante de seguridad en el centro de trabajo de Jaén y con salario conforme al Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad.
-
- Que la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de fecha 21-02-07, en recurso de casación nº 33/2006, estima el recurso de casación planteado frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el proceso de Conflicto Colectivo nº 121/2005 y declara la nulidad del apartado 1.a) del art. 42 del Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad; el apartado b) de dicho artículo y el punto 2º del citado precepto legal y en cuyo Fundamento de Derecho Tercero razona que en definitiva, como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario y no a un sólo componente del mismo, como es el salario base, y ello porque la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base, sino también con todos los complementos salariales que integran el salario ordinario.
Posteriormente, la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de fecha 30-05-11, en recurso de casación nº 69/2010, desestima el recurso de casación planteado y confirma la sentencia dictada con fecha 5-03-10 por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el proceso de Conflicto Colectivo nº 117/2007, que desestimaba la solicitud de inaplicación de los conceptos económicos del Convenio vigente.
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- Que el actor ha realizado durante el año 2005 un total de 501,24 horas extra normales, lo que le ha supuesto por todos los conceptos una deuda a su favor por dicho periodo de tiempo de 1.011,32 euros y ante la cual la empresa demandada realiza un cálculo ascendente en 31,26 euros, al excluir los conceptos de plus de transporte, vestuario, nocturnidad, fin de semana y peligrosidad variable, aunque teniendo en cuenta el total de salario por 16.302,32 euros y descontando el plus de transporte y vestuario la suma quedaría en
14.314 euros y teniendo en cuanta el valor de la hora extraordinaria de 8,03 euros y el número de horas y la cantidad por horas extra normales la cantidad quedaría fijada en 466,15 euros.
Por su parte, durante el año 2006 un total de 477,06 horas extra normales, lo que le ha supuesto por todos los conceptos una deuda a su favor por dicho periodo de tiempo de 1.138,71 euros y ante la cual la empresa demandada realiza un cálculo ascendente en 77,52 euros, al excluir los conceptos de plus de transporte, vestuario, nocturnidad, fin de semana y peligrosidad variable, aunque teniendo en cuenta el total de salario por 17.302,34 euros y descontando el plus de transporte y vestuario la suma quedaría en 15.208,58 euros y teniendo en cuanta el valor de la hora extraordinaria de 8,53 euros y el número de horas y la cantidad por horas extra normales la cantidad quedaría fijada en 591,56 euros.
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- Que el actor instó papeleta de conciliación con fecha 19-11-07, celebrándose con fecha 29-11-07 sin avenencia.
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- Que la cuestión debatida en este proceso afecta a un gran número de trabajadores.
Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por ambas partes, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado de contrario el interpuesto por la parte actora. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Frente a la sentencia de instancia, estimatoria parcialmente de las pretensiones de la actora de litis vigilante de seguridad, en reclamación de diferencias salariales por horas extras, se alzan en suplicación ambas partes litigantes, la actora con un solo motivo de censura jurídica, al amparo por tanto del apartado c) del art. 193 LRJS para denunciar infracción de los artículos 26 y 35.1 ET y 64, 66 y 72 todos del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para 2005/2008, referente al derecho que considera tiene a que sea tenido en cuenta el plus de trasporte y el plus de vestuario para el cálculo de las horas extras, invocando al efecto STS 21.2.2007 . Recurso que es impugnado por la contraria.
Cuestión que ya ha sido resuelta en numerosos pronunciamientos por esta Sala en sentido contrario a las pretensiones de la recurrente, entre otras Sentencia nº 772/12 de 22-3-12, dictada en el Recurso de Suplicación nº 44/12 y anteriores dictadas en los Recursos 3001/11, 2951 y 2952/11, 136/12 y últimamente 557/12 en los siguientes términos:
"A ello da respuesta la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de marzo de 1999, que aun cuando interpreta el art. 74 del Convenio Colectivo Nacional para la Empresas de Seguridad vigente para el período 1994-1996, sin embargo, el mismo en su redacción no difiere esencialmente, del art. 72 del Convenio aplicable al supuesto ahora examinado, y en ella se recoge que "Se argumenta por el sindicato recurrente, al igual que lo hiciera en su demanda inicial, que los pluses discutidos se abonan sin necesidad de justificar el gasto, se atribuyen en cuantía fija mensual, se satisfacen en 15 pagas al año y el plus de vestuario se establece en cuantía variable; con lo que se evidencia la naturaleza salarial de los pluses mencionados.
La cuestión, pues, que ha de resolverse es la referente a la naturaleza jurídica de los complementos recogidos en el artículo 74 del Convenio antes mencionado y que figura redactado, bajo el título de "complementos de indemnizaciones y suplidos", en los siguientes términos:
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Plus de distancia y transportes. Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial.
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Plus de mantenimiento de vestuario.- Se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad considerándose a estos efectos, como indemnización por desgaste de útiles y herramientas. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial.
No hay duda, pues, que de la simple lectura del precepto trascrito se deduce la naturaleza de compensación de gastos que se asigna a los complementos discutidos y, por ende, según la definición del artículo 27.2 del Estatuto de los Trabajadores, su carácter extrasalarial".
Y sigue diciendo dicha resolución que "el argumento de que los pluses son salariales porque se abonan en 15 pagas no es válido, ya que el propio texto del artículo alude a que su cuantía se efectúa en cómputo anual y se redistribuye en las 15 pagas anuales.
Lo mismo puede decirse respecto del argumento referente a que los pluses se establecen en cuantía variable para los diferentes grupos profesionales. Pero en el plus de transporte, según las tablas salariales, su importe para los grupos que lo tienen asignado es igual para todos ellos. Y en cuanto al plus de vestuario hay grupos profesionales en los que cada categoría tiene asignado un importe distinto.
Y respecto a la no necesidad de justificación del gasto, tampoco este dato convierte en salariales los complementos discutidos ya que precisamente para no tener que justificar el gasto se convino en señalar una cuantía en cómputo anual a percibir luego mensualmente a través de quince pagas".
En supuesto muy similar se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de abril de 2010, al decir que "es cierto, como alega la Federación sindical recurrente, que "la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial, no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que el art. 26.1 constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propio art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores excluye los...
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