SAP Madrid 69/2013, 14 de Febrero de 2013
| Ponente | EDUARDO PORRES ORTIZ DE URBINA |
| ECLI | ES:APM:2013:2059 |
| Número de Recurso | 83/2012 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 69/2013 |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 1ª |
Rollo número 83/12
Diligencias Previas 1923/07
Juzgado de Instrucción número 7 de Madrid
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION PRIMERA
MAGISTRADOS
Ilmos. Señores:
Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina (Presidente)
Don Luís Carlos Pelluz Robles
Doña Mari Cruz Álvaro López
Los anteriores Magistrados, miembros de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, han dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 69/2013
En Madrid, a catorce de febrero de dos mil trece
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, la causa seguida con el número 83/2012 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 1923/2007 del Juzgado de Instrucción número 2 de Coslada, por un presunto delito contra la salud pública, contra Emiliano, nacido en Madrid, el día NUM000 /1985, hijo de José y de María Gloria, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, representada por la Procuradora Dª. Pilar Rodríguez de la Fuente, y defendida por el Letrado Don Santos Rozalén Rodrigo; y contra Matías, nacido en Madrid, el NUM002 /1981, hijo de Rufino y de María Soledad, con DNI NUM003, sin antecedentes penales.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilmo. Sr. Don Juan Benito Pérez Martínez y ha sido designado Ponente el Ilmo. Sr. Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina que expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal del que son responsables en concepto de autores Emiliano Y Matías, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga a cada uno de los acusados la pena de cuatro años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 320 euros con arresto sustitutorio de 3 días en caso de impago, comiso de la sustancia intervenida y costas. SEGUNDO. - Por los Letrados de los acusados, en igual trámite, negaron los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de sus defendidos.
HECHOS PROBADOS
Queda probado, y así se declara expresamente, que el acusado, Emiliano, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 02.15 horas del día 8/9/2007, se encontraba en la calle Honduras en confluencia con la calle Colombia de la localidad de Coslada, ofreciendo en venta a Darío, medio gramo de cocaína para consumo de éste, siendo observado por agentes de policía, quienes procedieron a registrar al acusado, encontrando en el bolsillo delantero derecho de su pantalón siete bolsitas de plástico conteniendo una sustancia, que debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 2,24 g., con una riqueza media de 43,2% para destinarla a la donación o venta a terceras personas. La sustancia intervenida habrían alcanzado en el mercado ilícito el valor de 160,21 euros. No queda probado que dicha sustancia fuera proporcionada de forma habitual a Emiliano para su venta por el también acusado Matías .
El acusado Emiliano ha reconocido expresamente en el juicio que la droga que le fue ocupada la tenía para venderla a terceras personas, manifestaciones que vienen corroboradas por las declaraciones de los agentes de policía local de Coslada NUM004 y NUM005 quienes cachearon al acusado en la vía pública precisamente porque le vieron realizando acciones sospechosas en la vía pública que sugerían que estaba vendiendo algo. También vienen corroboradas por la disposición de la droga que le fue ocupada en siete papelinas. Por último obran en autos los correspondientes informes periciales sobre composición y peso de la sustancia intervenida, identificada como cocaína (folios 62 a 64) y sobre la tasación de la droga (folio 70) que no han sido objeto de impugnación y que han sido sometidos a contradicción procesal y debidamente introducidos en el juicio mediante su lectura.
La conducta descrita es legalmente constitutiva de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal del que debe responder en concepto de autor Emiliano . La venta de cocaína constituye un acto de tráfico de drogas, incluido como conducta típica en el artículo 368 de Código Penal, en el que se castiga toda actividad encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico. En el supuesto que estamos examinando, la sustancia interceptada resultó ser cocaína, calificada como droga en la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, y que, a efectos jurídico-penales, esta conceptuada como "sustancia que causa un grave daño a la salud", según jurisprudencia que por reiterada no precisa cita. En atención a la escasa cantidad de droga ocupada procede aplicar el subtipo atenuado del artículo 368 párrafo 2º.
La controversia fundamental de este proceso gira en torno a la participación del otro acusado, Matías, quien ha negado rotundamente en todo momento que fuera la persona que suministrara la droga a Emiliano . Éste, por el contrario, manifestó a los agentes policiales en el momento de la detención que su suministrador era Matías y tal imputación la ha mantenido de forma firme durante el plenario. Ese reconocimiento se realizó porque en el momento de la detención Matías recibió una llamada de teléfono en la que un individuo identificado como " Matías " al parecer le dijo, sin que pueda precisarse la expresión exacta, que cómo iba la noche y si tenía más tema. En atención al contenido y oportunidad de la llamada y de la imputación realizada por Emiliano la acusación concluye en atribuir al Matías la condición de suministrador de la droga.
Las defensas han planteado en el juicio la nulidad de la declaración inicial de Emiliano en el atestado así como de la observación y audición de la llamada de teléfono a que se ha hecho mención porque, aun estando detenido, no se informó al sospechoso de sus derechos y no se le advirtió de las consecuencias legales que tendría cualquier manifestación. Se considera nula la observación por los mismos motivos y porque, según las defensas, se forzó al detenido a llamar al supuesto suministrador para su posterior identificación.
El imputado prestó declaración en Comisaría de Policía (folio 16) sin referir presión alguna, pero ya en el Juzgado refirió presiones tanto en el momento de la detención como en su declaración ante la policía (folio
37)y en el juicio ha manifestado que le detuvieron a las 12 de la noche y que entre seis policías le conminaron de forma insistente a que llamara a su suministrador, cosa que hizo hacia la 1:52 de la noche. ha insistido en la existencia de presiones policiales para que llamara por teléfono. Por el contrario, el agente policial NUM006 manifestó que sonó el teléfono y dijeron al acusado que pusiera el "manos libres" oyendo la conversación por lo que luego le pidieron que dijera la verdad y el detenido confesó la participación de Matías . El agente NUM007 dijo que, una vez detenido, sonó el teléfono varias veces y le dijeron que si no tenía inconveniente en poner el "manos libres" a lo que accedió voluntariamente, poniéndose después nervioso por la llamada, por lo que empezó a explicarles el tema. El agente NUM004 dijo que el detenido recibió una llamada y se puso nervioso; le preguntaron si era la persona que estaba con él y había salido corriendo y dijo que no, que era un tal Matías ; le dijeron que si no le importaba que oyeran la conversación y accedió poniendo el "manos libres" y que cuando cortó la conversación le pidieron explicaciones de todo aquello y empezó a colaborar. Por último, el agente NUM005 dijo que les contó todo de forma voluntaria y que cuando estaba detenido recibió una llamada preguntándole si necesitaba más tema a lo que no contestó nada; que la llamada fue muy escueta y que dijo que quien le llamaba era un tal Matías .
A la vista de los testimonios policiales, discordantes respecto de la declaración del acusado Emiliano, no puede afirmarse que las manifestaciones iniciales que el imputado realizó ante la policía lo fueran bajo coacción, ni que los agentes obligaran al detenido a poner el "manos libres" de su...
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