SAP Madrid 41/2013, 14 de Enero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 41/2013 |
| Fecha | 14 Enero 2013 |
RP: 326/12
PA: 146/11
Juzgado de lo Penal n.º 19 de Madrid
SENTENCIA N.º 41/13
MAGISTRADOS/AS:
PILAR DE PRADA BENGOA
CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)
ANA REVUELTA IGLESIAS
En Madrid, a 14 de enero de 2013.
Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 146/11, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 19 de Madrid, seguido por delito de hurto en grado de tentativa, contra Gustavo, venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación del antes citado, por el Procurador de los Tribunales
D. Juan Manuel Caloto Carpintero, contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2012 . Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y, como apelado, el Ministerio Fiscal.
Por el Juzgado de lo Penal n.º 19 de Madrid, con fecha 10 de marzo de 2012, se dictó sentencia cuyos "HECHOS PROBADOS" dicen:
"Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que el día 23 de septiembre de 2010, sobre las 14:30 horas, el acusado Gustavo, con DNI NUM000 mayor de edad y sin antecedentes penales, movido por ánimo de ilícito enriquecimiento y debido a su adicción a las drogas, se dirigió al establecimiento del 'Corte Inglés' en la C/ Raimundo Fernández de Villaverde de Madrid, entrando en dicho comercio se apoderó de dos televisores de la sección de imagen, cuyo precio de venta al público era de 559 euros, dirigiéndose hacia la puerta de salida del establecimiento rebasando los arcos de seguridad sin abonar el importe correspondiente a los citados objetos, siendo interceptado en ese momento por el vigilante que había sido alertado por Dña. Custodia, recuperando en su poder los efectos aprehendidos que quedaron en el centro comercial en calidad de depósito".
Y cuyo "FALLO" dice:
"Que debo condenar y condeno a Gustavo, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de HURTO en grado de tentativa, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de 3 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas".
Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Procurador de los Tribunales
D. Juan Manuel Caloto Carpintero, en nombre y representación de Gustavo, se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que solicita la revocación de la sentencia y la libre absolución del recurrente, subsidiariamente, su condena como autor de una falta de hurto y, subsidiariamente, la imposición de una pena inferior en dos grados a la prevista para el delito de hurto consumado, por los siguientes motivos: 1) error en la valoración de la prueba; 2) infracción de ley por indebida inaplicación del art. 623.1 del Código Penal ; y 3) infracción de ley por aplicación indebida del art. 62 del Código Penal .
Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.
La representación procesal de Gustavo impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal
n.º 19 de Madrid, que le condena como autor de un delito de hurto en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 234, en relación con los arts. 16 y 62, del Código Penal .
En el desarrollo del primer motivo, que se enuncia como error en la valoración de la prueba, se alega que difícilmente el recurrente podría haber sacado los televisores del centro comercial, teniendo en cuenta que, desde el primer momento en que las cogió, fue observado por la testigo Custodia ; que la acción puede calificarse como de tentativa inidónea, ya que el medio utilizado era ineficaz para producir el resultado querido; salir de la sección de imagen de El Corte Inglés con dos televisores bajo el brazo, sin pasar por caja, es imposible.
El motivo no puede ser estimado. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2012, en nuestra jurisprudencia hemos declarado, por todas STS 294/2012 de 26 de abril que el fundamento de la punibilidad de la tentativa consiste en que a través de su intento, el autor expresa su desobediencia a una norma realmente existente. El mayor o menor peligro que genera su ánimo será evaluado penológicamente a través del artículo 62 del Código Penal vigente "atendiendo al peligro inherente al intento".
En virtud de un Acuerdo del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo, se afirma, como criterio interpretativo sobre la tentativa inidónea que el art. 16 del Código penal no excluye la punición de la tentativa inidónea cuando los medios utilizados, valorados objetivamente y ex ante son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico.
Respecto de la punición de la denominada tentativa inidónea, la sentencia que acabamos de citar relaciona la evolución legal y jurisprudencial sobre el tratamiento en la tentativa inidónea.
El Código Penal de 1.995 no contiene una norma equivalente al art. 52.2º del Código Penal anterior, que sancionaba como tentativa «los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito», y el art. 16 del Código Penal ha redefinido la tentativa, añadiendo el adverbio «objetivamente» («practicando todos o parte de los actos que...
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