SAN, 19 de Marzo de 2013
| Ponente | MERCEDES PEDRAZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2013:1192 |
| Número de Recurso | 385/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a diecinueve de marzo de dos mil trece.
Visto el recurso contencioso administrativo núm. 385/2011 que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido ITT WATER AND WASTEWATER ESPAÑA S.A. representada por el Procurador Sr. Hidalgo Martínez frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 24 de junio de 2011, relativa a expediente sancionador por incumplimiento de la Ley de Defensa de la Competencia, con una cuantía de 2.373.675 euros siendo codemandado FLOWSERVE SPAIN, SL FLOWSER CORPORATION representado por el Procurador Sr. Hidalgo Martinez Siendo Ponente la Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO.
La representación procesal indicada interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala contra la Resolución de referencia mediante escrito de fecha 29 de julio de 2011. Por Decreto del Sr. Secretario se acordó tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno la representación procesal de la actora formalizó la demanda mediante escrito de 16 de marzo de 2012 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia por la que se estime el recurso anulando el acto administrativo enjuiciado. Subsidiariamente, reduzca el importe de la sanción.
El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso.
La Sala dictó auto acordando recibir a prueba el recurso, practicándose la documental a instancias de la actora, con el resultado obrante en autos.
Las partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.
La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 12 de marzo de 2.013 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en este recurso contencioso-administrativo el acuerdo dictado por la Comisión Nacional de la Competencia el día 24 de junio de 2011 en el expediente sancionador S/0185/09, BOMBAS DE FLUIDOS, incoado por la Dirección de Investigación de la CNC por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ) y por el artículo 101 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea .
Entre los hechos declarados probados por la resolución impugnada, que se dan por expresamente reproducidos, y en lo que a la actora afecta se considera necesario destacar que la CNC declara:
20.ITT WATER & WASTEWATER ESPAÑA, S.A. De acuerdo con la información aportada por la empresa, ITT WATER &WASTEWATER ESPAÑA S.A. (antes de 2008 denominada TFB-Flygt, S.A.) es una filial española de ITT WATER & WASTEWATER AB, propiedad ésta última y controlada en última instancia por ITT CORPORATION en EE.UU. (folio 4852). ITT WATER & WASTEWATER AB es el máximo accionista de ITT WATER & WASTEWATER ESPAÑA S.A., con un 93,28 % de su capital social.
De acuerdo con la información disponible en su página Web, ITT WATER & WASTEWATER ESPAÑA, S.A. (IIT) se dedica a la venta, instalación, alquiler y servicio de Equipos de Bombeo, Filtración y Dosificación, así como también a la realización y diseño de todos los proyectos de ingeniería y estudios técnicos y económicos necesarios para la asistencia post-venta (folios 3802 a 3804).
De acuerdo con la información aportada por la empresa, ITT WATER & WASTEWATER ESPAÑA, S.A., se incorporó a la AEFBF en abril de 2005, siendo miembro de la Junta Directiva desde el 5 de julio de 2005 (folio 2398).
Igualmente relata la resolución impugnada en relación con el sector afectado lo siguiente:
" 29. El sector
De acuerdo con la presentación preparada por la AEFBF para la Feria SICUR 2008 del sector (folio 1473): "La AEFBF agrupa a 28 empresas del sector de fabricantes españoles y empresas extranjeras con filiales en nuestro país.
Las empresas que integran la AEFBF facturan en España más de 400 millones de Euros, cifra que podríamos decir que representa aproximadamente el 80%- 85% del mercado de bombas para fluidos". En algunas respuestas a requerimientos de información esta cifra se sitúa en 500-600 millones de euros si se incluyen repuestos (folio 4973, 5181). La AEFBF, en contestación al requerimiento de información realizado por la DI, ha señalado que entre los años 2005 a 2009 la cuota combinada de los miembros asociados de la AEFBF en el mercado de bombas de fluidos se situaría entre el 70% y el 80%,
La Comisión Europea ha considerado el mercado global de las bombas industriales distinguiendo tres sub-mercados en función de la tecnología utilizada: bombas de desplazamiento positivo, bombas centrífugas y bombas rotativas (Asunto Nº IV/M. 121, INGERSOLL-RAND/DRESSER).
De la información contenida en el expediente se deduce que también es relevante una segmentación basada en el uso del equipo y el tipo de cliente final. Por su uso, cabrían diferentes aplicaciones. En su página Web la AEFBF define las siguientes: Aguas Limpias, Aguas Sucias, Edificaciones, Energía, Química y Petroquímica, Industria (resto), Servicio y Otros.
En determinados usos se utilizan bombas estandarizadas mientras que otros requieren bombas de diseño. Así, los equipos de bombeo estándar suelen tener entre otras como aplicación las infraestructuras de agua. En cambio, los clientes de energía y petroquímica suelen encargar bombas a medida. Mientras que es frecuente que las primeras se vendan a través de distribuidores o instaladores, en las bombas de diseño es más frecuente el contacto directo con el cliente final.
Las empresas pueden estar especializadas en un determinado segmento por razones de capacidad tecnológica, know-how o de relación con los clientes.
Obviamente, las empresas de un mismo segmento son competidores más cercanos y el grado de concentración por segmento de mercado resulta mayor, especialmente en aquellos de mayor sofisticación de producto.
Con todo, tanto de las respuestas a los requerimientos de información realizados por la DI, como de la propia página web de la AEFBF antes citada, se observa que las empresas tienden a diversificar su presencia en varios segmentos, fundamentalmente las de mayor tamaño. Ello lleva a que las mismas empresas compitan en diferentes segmentos.
Algunas de las partes han aportado al expediente sus estimaciones de cuota de mercado (folios 4973, 5024, 5179). Aunque estas estimaciones presentan ciertas diferencias, coinciden en incluir como principales operadores del mercado a ITT, FLOWSERVE, GRUNDFOS, KSB-ITUR, ABS, ESPA y SULZER.
Dentro del sector de las bombas hidráulicas se encuentra definido el mercado de los equipos contra incendios (ECIs). Dichos ECIs utilizan una bomba principal generalmente en aspiración positiva, denominada en carga que conformará el corazón del equipo. La instalación del ECI se diseña para bombas horizontales en carga o cuando esto no sea posible, verticales en carga. Los principales fabricantes de ECIs, con una cuota conjunta de más del 60% según datos del PCH, son ITUR, ESPA, MARELLI, ZEDA, GRUNDFOS y CAPRARI, IDEAL y EBARA."
Los motivos de impugnación alegados por la recurrente pueden resumirse como sigue:
-. Vulneración del principio de tipicidad por no concurrir los requisitos imprescindibles para la comisión de la conducta del artículo 1 LDC .
-. Inexistencia de infracción única y continuada.
-. Infracción del deber de proporcionalidad al imponer la multa.
-. Caducidad del procedimiento sancionador.
-. Responsabilidad exclusiva de la Asociación.
Si bien la actora la suscita en último lugar ("quinto" pág. 37 y siguientes del escrito de demanda) procede examinar con carácter previo la alegación relativa a la caducidad del procedimiento, ya que su eventual estimación haría innecesario el estudio de los restantes motivos de recurso.
La recurrente considera que el procedimiento ha caducado al haberse notificado la resolución fuera del plazo legalmente previsto al efecto.
La información reservada, en nuestro ordenamiento jurídico no está sujeta a plazo de caducidad, ni el periodo de tiempo durante el cual se lleva a cabo puede computarse a efectos de medir la duración del expediente administrativo sancionador, como estableció el Tribunal Supremo en la sentencia de 26 de diciembre de 2007, examinando la cuestión en relación con un expediente de la autoridad española de Defensa de la Competencia: "el artículo 56 LDC con claridad señala que el plazo del procedimiento ante el SDC se cuenta desde la incoación del expediente sancionador, lo que obviamente excluye del cómputo el tiempo de la información reservada".
En este expediente, por otra parte, no se aprecia por la Sala que la autoridad de Defensa de la Competencia haya utilizado la información reservada para una finalidad distinta para la que está prevista en la ley 30/1992 cuyo artículo 69.2 establece que "con anterioridad al acuerdo de iniciación podrá el órgano competente abrir un periodo de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia de iniciar o no el procedimiento" . Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2007 anteriormente citada "En la medida en que aquellas diligencia previas o preparatorias sirvan al...
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STS, 21 de Octubre de 2015
...19 de marzo de 2013 dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso número 385/11 , sobre sanción de la CNC. Se ha personado como recurrido el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la ADMINISTRACIÓN......