SAN, 13 de Marzo de 2013
| Ponente | JUAN CARLOS FERNANDEZ DE AGUIRRE FERNANDEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2013:1119 |
| Número de Recurso | 132/2010 |
SENTENCIA
Madrid, a trece de marzo de dos mil trece.
VISTOS por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo nº 132/2010, promovido por el Procurador de los Tribunales don Cesáreo Hidalgo Senén, en nombre y representación de Vodafone España, SAU, contra la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 10 de diciembre de 2009, sobre operadores obligados a contribuir al Fondo Nacional del Servicio Universal.
Ha comparecido la Abogacía del Estado, en la representación que por ley le corresponde, France Télécom, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Roberto Alonso Verdú, Telefónica de España, SAU, representada por el Procurador de los Tribunales don Manuel Lanchares Perlado y Cableuropa, SAU, representada por el Procurador de los Tribunales don Manuel Lanchares Perlado.
Con fecha 10 de diciembre de 2009 el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones dictó Acuerdo sobre la determinación de los operadores obligados a contribuir al Fondo Nacional del Servicio Universal por el ejercicio de 2006. La parte dispositiva de dicho Acuerdo contiene, en lo que aquí nos interesa, el siguiente pronunciamiento:
Los operadores obligados a contribuir al Fondo Nacional del Servicio Universal para el año 2006 así como sus contribuciones son: Telefónica de España, SAU (% de reparto: 38,89 %; contribución:
29.301.278,84); Telefónica Móviles España, SAU (% de reparto: 30,50 %; contribución: 22.975.044,93); Vodafone España, S.A. (% de reparto: 19,95 %; contribución: 15.032.417,92); France Télécom España, S.A (% de reparto: 10,66 %; contribución: 8.031.258,31).
Telefónica Móviles España, SAU, Vodafone España, S.A., y France Télécom España, S.A., deberán ingresar las cantidades señaladas en el plazo de un mes desde la notificación de la Resolución que ponga fin al presente procedimiento.
Declarar exentos para las contribuciones al Fondo Nacional del Servicio Universal del año 2006 a los operadores no incluidos en las tablas de punto primero.
Frente a dicho Acuerdo la representación procesal de Vodafone España, SAU, interpuso recurso contencioso administrativo.
Reclamado el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos. En dicha demanda plantea en síntesis las siguientes alegaciones: 1. Nulidad parcial de la resolución recurrida por infracción de la ley al haber excluido la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de forma arbitraria y prescindiendo del procedimiento legal, a determinados operadores del listado de operadores obligados a contribuir al Fondo del Servicio Universal. 2. Nulidad parcial de la resolución recurrida, por infracción de la ley, al haberse dictado por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de forma arbitraria excluyendo la utilización del concepto de `Unidad Económica# o `Grupo Empresarial# utilizado en ocasiones anteriores, contraviniendo actos propios anteriores. Termina suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que "estimando el recuso contenciosoadministrativo, se declare que la Resolución, sobre la determinación de los operadores obligados a contribuir al Fondo Nacional del Servicio Universal para el ejercicio 2006, adoptada por el Consejo de la CMT el 10 de diciembre de 2009, es parcialmente nula de pleno derecho por infracción de la ley de acuerdo con los artículos
62.1 y 62.2 de la LRJPAC".
Emplazada la Abogacía del Estado para que contestara a la demanda, así lo hizo en escrito en el que, tras expresar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando que se dictara una sentencia desestimatoria del recurso y confirmatoria de la resolución recurrida.
A estos efectos, tras exégesis sobre el marco jurídico en el que se sitúa la controversia, formula las siguientes alegaciones: a) inexistencia de un `umbral preestablecido# para determinar la exención de los demás operadores de la obligación de contribuir al Fondo Nacional del Servicio Universal; b) improcedente utilización del criterio `unidad económica# o `grupo empresarial#.
En trámite de contestación a la demanda la representación procesal de Telefónica de España, SAU, interesó una sentencia por la que se desestime el recurso.
La operadora codemandada, tras señalar que también ha mostrado su disconformidad con la decisión del Regulador, plantea que el criterio de exonerar a determinados a operadores de la obligación de contribuir al Fondo debe efectuarse en atención a lo dispuesto en el Reglamento del Servicio Universal de 1998 y a la voluntad de aquél de establecer un volumen mínimo de ingresos, criterio, por lo demás, confirmado por esta Sala; y añade que la decisión de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se ajusta a la normativa reguladora, tanto española como comunitaria, que en ningún momento permite acudir al concepto de grupo empresarial para determinar la contribución de los operadores a la financiación del servicio universal.
La representación procesal de France Télécom España, S.A., por su parte, principia concretando el objeto del recurso, las pretensiones de la recurrente y su posición como parte codemandada, prosigue argumentando sobre los principios rectores del reparto del coste neto del servicio universal -objetividad, transparencia, no discriminación, proporcionalidad, distorsión mínima del mercado, neutralidad competitiva-, refiere el contenido de la resolución recurrida, delimita los argumentos de las partes personadas y concluye considerando que la decisión de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones vulnera los principios de distorsión mínima del mercado y proporcionalidad.
Solicita de la Sala una sentencia por la que se anule la Resolución de la CMT de 10 de octubre de 2009 y ordene la devolución de las actuaciones para que el procedimiento de determinación de los operadores obligados contribuir al Fondeo Nacional del Servicio Universal se resuelva conforme a los criterios expuestos en la demanda.
Finalmente la representación procesal de Cableuropa, SAU, solicita una sentencia por la que se inadmita y, subsidiariamente, desestime el recurso.
A tal efecto formula las siguientes alegaciones: a) no consta que la recurrente haya aportado la documentación acreditativa de que la persona firmante del acuerdo de interposición esté habilitada para ello; b) la resolución impugnada no es nula, pues exonera a determinados operadores de la obligación de contribuir al Fondo Nacional del Servicio Universal en atención a los criterios establecidos por la normativa aplicable, sin que pueda estimarse que se hayan vulnerado los principios de objetividad, proporcionalidad y no discriminación; c) la resolución no vulnera los artículos 9.3 CE ni 54 de la Ley 30/1992, ni la doctrina de los actos propios, ni ha causado indefensión a la operadora recurrente; d) deben tenerse por no hechas las alegaciones de France Telecom, pues al haberse personado en el recurso como parte codemandada y solicitar una sentencia por la que se anule la resolución recurrida incurre en fraude procesal.
Habiéndose recibido el recurso a prueba se practicó documental propuesta por las partes personadas, en los extremos admitidos por la Sala, con el resultado que obra en las actuaciones.
Practicadas las pruebas se dio traslado a las partes para la presentación de conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados, las pruebas practicadas y los fundamentos jurídicos en que apoyaron sus pretensiones.
Concluidas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, el cual tuvo lugar el día 6 de marzo de 2013.
La cuantía de este recurso es indeterminada. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS FERNANDEZ DE AGUIRRE FERNANDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo determinar si es o no conforme a Derecho el Acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 10 de diciembre de 2009, por el que se determinan los operadores obligados a contribuir al Fondo Nacional del Servicio Universal en el ejercicio 2006.
Previamente a entrar en el examen de fondo del litigio es menester resolver dos cuestiones, la primera planteada por la representación procesal de Cableuropa, SAU, y la segunda por ésta misma y por Telefónica de España, SAU. En primer término la inadmisión del recurso por causa de incumplimiento del artículo 45.2.d) LRJCA y en segundo la posición procesal de France Télécom, SAU.
En lo que atañe a la primera cuestión plantea Cableuropa, SAU, básicamente en el escrito de conclusiones, puesto que en la demanda limita su discurso a una breve indicación, que la operadora recurrente no ha cumplido con la exigencia prevista en el artículo 45.2.d) LRJCA puesto que no ha acompañado los documentos que el precepto exige, invocando al efecto jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal y sentencias de esta Sala.
La Sala no puede aceptar este planteamiento, pues Vodafone España, SAU, aportó con el escrito de interposición del recurso, además de poder a favor del Procurador, un escrito fechado el 7 de enero de 2010, firmado por D. Jenaro en calidad de Secretario del Consejo de Administración de Vodafone de España, SAU, cargo para el que, según dicho escrito, fue designado por acuerdo del Consejo de Administración de la Sociedad de 16 de junio de 2004, elevado a público...
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STS, 26 de Enero de 2016
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