STS, 6 de Marzo de 2013

El proceso de instancia fue iniciado por don Severino frente a varias resoluciones administrativas (que luego se indicarán) dictadas en el proceso selectivo para el acceso en el Cuerpo Técnico de Especialistas de la GENERALITAT DE CATALUNYA, grupo de Servicios Penitenciarios, convocado por resolución JUS/2396/2006, de 13 de julio, del Departament de Justicia.

La demanda luego formalizada finalizó así:

(...) dicte sentencia por la que:

1.- Que apreciando el ERROR MATERIAL, DE HECHO Y ARITMÉTICO EN LA PUNTUACIÓN QUE FINALMENTE SE OTORGÓ AL ACTOR se declare que la puntuación finalmente obtenida por el actor, D. Severino , es la de 9,839824, y se le otorgue la obtención de la plaza núm. NUM000 (PAG. NÚMS. 257 y 283 DEL EXP. ADM.) y que por error ha sido atribuida al candidato con D.N.I. NUM001 ( Modesta ) que obtuvo 9,838407, puntuación de menor nota que la que finalmente ha obtenido el actor. Y se nombre al demandante funcionario de carrera tras la superación del proceso de selección de personal JU018 (Resolución JUS/2396/2006, de 13 de julio. (Pag. 32954), publicada en el D.O.G.C. núm. 4681 de 27 de julio de 2006.

2.- En su defecto y subsidiariamente, se nombre al actor, D. Severino , como funcionario de carrera del proceso de selección de personal JU018, (Resolución JUS/2396/2006, de 13 de julio. (Pag. 32954), publicada en el D.O.G.C. núm. 4681 de 27 de julio de 2006, desplazando y en lugar de los aspirante con los núm.. de D.N.I.: NUM002 (DIS). Clasificado con el núm. 2 y obteniendo plaza. NUM003 (DIS). Clasificado con el núm. 5 y obteniendo plaza. NUM004 (DIS). Clasificado con el núm. 6 y obteniendo plaza.

Y que finalmente obtienen plaza, según PAG. NÚM. 260 DEL EXP. ADM.

3.- En su defecto y subsidiariamente, se nombre al actor, D. Severino , como funcionario de carrera del Cuerpo de Técnicos Especialistas de los Servicios Penitenciarios del Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya.

Tras 20 años de servicio en la función pública, donde tras su acceso provisional, ha demostrado su mérito y capacidad al no ser sancionado y tras ser declarado apto, aunque sin ocupar plaza (de momento), del proceso de selección de personal JU018, (Resolución JUS 2396/2006, de 13 de julio (Pág , 32594), publicada en el D.O.G.C. núm.4681 de 27 de julio de 2006)

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La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva e del siguiente tenor literal:

FALLAMOS:

1º Desestimar el recurso.

2º No imponer costas

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Contra la citada sentencia anunció recurso de casación don Severino , y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y acordó el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la parte recurrente se presentó el escrito de interposición del recurso de casación anunciado que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que:

(...) dicte otra, en la que casando aquélla, la anule, y por tanto declare no ser ajustada Derecho las siguientes Resoluciones:

(1) .- Resolución de fecha 27 de noviembre de 2006 del Tribunal Calificador de la convocatoria del proceso selectivo para el acceso al cuerpo técnico de especialistas de la Generalitat de Catalunya, grupo servicios penitenciarios (núm. de registro de convocatoria JU018).

(2) .- Resolución de fecha 11 de diciembre de 2006 del Tribunal Calificador de la convocatoria del proceso selectivo para el acceso al cuerpo técnico de especialistas de la Generalitat de Catalunya, grupo servicios penitenciarios (núm. de registro de convocatoria JU018).

(3) .- Resolución de fecha 3 de enero de 2007 del Tribunal Calificador de la convocatoria del proceso selectivo para el acceso al cuerpo técnico de especialistas de la Generalitat de Catalunya, grupo servicios penitenciarios (núm. de registro de convocatoria JU018).

(4) .- Resolución de fecha 22 de marzo de 2007 del Tribunal Calificador de la convocatoria del proceso selectivo para el acceso al cuerpo técnico de especialistas de la Generalitat de Catalunya, grupo servicios penitenciarios (núm. de registro de convocatoria JU018). (...).

(5) .- Resolución de fecha 27 de abril de 2007 del Tribunal Calificador de la convocatoria del proceso selectivo para el acceso al cuerpo técnico de especialistas de la Generalitat de Catalunya, grupo servicios penitenciarios (núm. de registro de convocatoria JU018). (...).

(6) .- Resolución de fecha 21 de mayo de 2007 del Tribunal Calificador de la convocatoria del proceso selectivo para el acceso al cuerpo técnico de especialistas de la Generalitat de Catalunya, grupo servicios penitenciarios (núm. de registro de convocatoria JU018).

(7) .- Resolución JUS/1630/2007 de fecha 29 de mayo de 2007 publicada el día 1 de junio de 2007 (DOGC núm 4896), por el Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya, por la que se acuerda o resuelve el nombramiento de funcionarios del cuerpo de técnicos especialistas de la Generalitat de Catalunya, grupo de servicios penitenciarios (núm. de registro de convocatoria JU018). (...).

Resoluciones dictadas como consecuencia de la Resolución JUS/2396/2006, de 13 de julio, por la que se hace pública la convocatoria del proceso selectivo para el acceso al cuerpo técnico de especialistas de la Generalitat de Catalunya, grupo servicios penitenciarios (núm. de registro de convocatoria JU018). (...). En los extremos debatidos en el transcurso de estos Autos

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La GENERALITAT DE CATALUNYA, en el traslado que le fue conferido, formalizó su oposición mediante escrito que terminaba así:

(...) dicte sentencia desestimando íntegramente el presente recurso

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Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 21 de noviembre de 2012, pero la deliberación hubo de realizarse el 20 de febrero de 2013 debido al elevado número de asuntos conocidos por la Sección y a la complejidad de muchos de ellos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Son datos relevantes para decidir lo debatido en la actual casación los que se exponen a continuación.

1. Don Severino participó en el proceso selectivo para el acceso en el Cuerpo Técnico de Especialistas de la GENERALITAT DE CATALUNYA, grupo de Servicios Penitenciarios, convocado por resolución JUS/2396/2006, de 13 de julio, del Departament de Justicia.

   Las bases de esta convocatoria establecían, entre otras cosas:

   En la base 1, que el número total de plazas era 150, distribuidas en 30 para el turno de promoción interna (de ellas una plaza reservada para aspirantes discapacitados) y 120 para el turno libre (de ellas seis plazas reservada para aspirantes discapacitados); y que se incluían 3 plazas para el turno promoción interna y 12 para el turno libre para los aspirantes que, superados los requisitos del proceso selectivo, no obtuvieran plaza; aspirantes que quedarían en expectativa de nombramiento y sólo serían nombrados cuando se produjesen vacantes.

   En la base 6 que el procedimiento de selección sería el de concurso-oposición; una fase de oposición con dos pruebas y dos ejercicios cada una de ellas; y una fase de concurso.

   Y en la base 8 que los aspirantes serían sometidos a una revisión médica, cuyo resultado sería apto o no apto, antes de pasar a la siguiente fase del proceso selectivo.

2. En el mencionado proceso selectivo se dictaron, entre otras, las siguientes resoluciones.

   - Las resoluciones 3014/2006, de 19 de septiembre y 3273/2006 de 11 de octubre, que publicaron, respectivamente, la relación provisional y definitiva de los aspirantes admitidos y excluidos.

   - La resolución de 27 de noviembre de 2006 , que hizo públicas las calificaciones de la segunda prueba y la valoración provisional de la fase de concurso; y la de 11 de diciembre de 2006, que hizo pública la lista con las valoraciones definitivas de los méritos de la fase de concurso y convocó a la revisión médica.

   - La de 3 de enero de 2007 decidió, entre otras cosas, declarar apto al aspirante con NIF NUM005 en el ejercicio de conocimiento de la lengua catalana; hacer públicas las calificaciones por él obtenidas (con una puntuación global de 10,149489); y convocarlo a la prueba médica.

   - La posterior de 22 de marzo de 2007 publicó la lista de aspirantes que habían superado el proceso selectivo y la revisión médica.

   - La resolución de 27 de abril de 2007 publicó la lista de los aspirantes que habían superado el proceso selectivo; la de 21 de mayo de 2007 convocó a los aspirantes que había superado el proceso selectivo al acto público de adjudicación de plazas.

   - La resolución JUS 1630/2007 de 29 de mayo, nombró funcionarios a las personas que habían superado el proceso selectivo.

3. Don Severino promovió el proceso de instancia mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido contra las siete últimas resoluciones que acaban de mencionarse.

4. En el suplico de su demanda, transcrito en los antecedentes, dedujo tres pretensiones alternativas que, expuestas aquí en lo esencial, se pueden resumir en lo siguiente:

   (1) El nombramiento al demandante como funcionario de carrera por haber superado el proceso selectivo litigioso, y esto como consecuencia de apreciar error material y aritmético en la puntuación que le fue otorgada y de declarar que le corresponde la puntuación de 9,839824 y la plaza numero orden NUM000 que le fue atribuida a la aspirante doña Modesta , DNI NUM001 , que obtuvo la puntuación de 9,838407.

   (2) En su defecto y subsidiariamente a lo anterior, que se le nombre funcionario carrera por la superación del proceso selectivo, desplazando y en lugar de los tres aspirantes que obtuvieron plaza reservada a discapacitados cuyos números de DNI son el NUM002 el NUM003 y el NUM004 .

   (3) En su defecto y subsidiariamente, se le nombre funcionario de carrera por tener suficientemente demostrados su mérito y capacidad como consecuencia de sus veinte años de servicios prestados como funcionario interino sin ser sancionado y de haber superado el proceso selectivo (aunque lo fuera sin obtener plaza.

5. En apoyo de las anteriores pretensiones la demanda incluyó un apartado de hechos, integrado por nueve puntos (primero a noveno), cuya síntesis es la que continúa:

   El punto 1º enumeró las siete resoluciones impugnadas y el punto 2º adelantó resumidamente lo que se iba a combatir en cada una de esas resoluciones.

   El punto 3º incluyó una fuerte censura al proceder de la Administración, afirmando que la declaración de no apto del recurrente lo fue mediante hechos antijurídicos que lo colocaron en una situación de indefensión y "vulnerando derechos fundamentales ("de igualdad, libre acceso, de mérito y capacidad etc. - sic- .

   El punto 4º explicó la segunda de las pretensiones ejercitadas en la demanda que, como ya se ha dicho, reclamaba el nombramiento del actor mediante el desplazamiento de tres aspirantes que habían superado el proceso selectivo obteniendo plaza reservada para discapacitados.

   Lo aducido a este respecto fue que en la lista provisional de aspirantes admitidos figuraron siete personas (cuyo DNI se indicaba); que en la lista de personas llamadas a la prueba médica para las plazas reservadas a discapacitados aparecieron ocho personas, pero tres de ellas no habían figurado en esa inicial lista de siete; y que la relación de quienes finalmente obtuvieron plaza reservada para discapacitados fue de siete personas, en la que seguían figurando esas tres que no había estado incluidas en la lista provisional de admitidos (cuyos números de DNI eran el NUM002 el NUM003 y el NUM004 ).

   El punto 5º denunció la existencia de error material, de hecho y aritmético en la puntuación otorgada, lo que se hizo a través de un doble planteamiento.

   El primer planteamiento (1) consistió en reclamar para el actor la superior puntuación de 9,839824 en lugar de la que le había sido otorgada de 9,805101, lo que se explicó de la manera que sigue.

   Tras exponer la fórmula de cálculo que había de seguirse para determinar las calificaciones del primer ejercicio en cada una de las dos pruebas de la fase de oposición, se señaló que en la puntuación otorgada actor se había incurrido en el error de considerarle correctas tan solo 60 respuestas en el Primer ejercicio de la Primera prueba en lugar de 61; y se afirmó que esto había sido como consecuencia de haber considerado que fue incorrecta su respuesta a la pregunta 94 del modelo B de la parte general (pregunta referida a la estructuración territorial de Cataluña según el Estatuto de 1979, para la que el recurrente, según dice la demanda, eligió la respuesta de "provincias, municipios y comarcas", y sin embargo no le fue aceptada porque en la plantilla de corrección de la Administración figuraba otra respuesta).

   El segundo planteamiento (2) combatió expresamente la anulación que se llevó a cabo de cuatro preguntas en el primer ejercicio de la primera prueba y de dos en el primer ejercicio de la segunda prueba (de la fase de oposición).

   Se argumentó principalmente con esta finalidad que esas anulaciones comportaban dejar al arbitrio de los interesados la posibilidad de subir su nota mediante la impugnación de las contestadas correctamente, lo que la demanda calificó de "práctica fraudulenta"; y se afirmó también que convocatorias posteriores habían reconocido que ello significaba un error porque habían añadido preguntas de reserva por si se anulaba alguna.

   Lo postulado con base en este segundo planteamiento es que al demandante le debían haber computado tres respuestas correctas más en el primer ejercicio de la primera prueba y una respuesta correcta más en el primer ejercicio de la segunda prueba (correspondientes a las preguntas que habían sido anuladas); y con ello habría alcanzado la puntuación de 9,880215 y obtenido la plaza NUM006 .

   El punto 6º reiteró la impugnación de la decisión del Tribunal Calificador de anular las preguntas.

   Adujo que nada decían las bases sobre la posibilidad de esa anulación y que el error no era imputable al recurrente.

   Y por lo que en concreto hace a la segunda prueba, se esgrimió que no se habían aportado las razones de la anulación de las dos preguntas.

   El punto 7º desarrolló o explicó la tercera pretensión del suplico la demanda; y se vino a sostener que el nombramiento como funcionario de carrera reclamado debía ser una consecuencia de tener suficientemente demostrada su capacidad profesional por estos hechos: veinte años como funcionario; no haber sido sancionado nunca; haber ocupado plazas que por su penosidad o especiales características habían quedado vacantes por no querer desempeñarlas funcionarios de carrera; y haber superado el proceso selectivo aunque no hubiera obtenido plaza.

   El punto 8º explicó la razón de impugnar la resolución de 3 de enero de 2007. Lo expuesto con esta finalidad fue que hubo un candidato (DNI NUM005 ) que fue declarado apto como consecuencia de la revisión que había solicitado de su ejercicio sobre lengua catalana, cuando había sido declarado exento respecto de la misma; y, tras decir que esa revisión relegó al recurrente al "segundo lugar núm. NUM007 en el turno de reserva ", la censura que se hace a este respecto es que no consta que el aspirante así aprobado realizara el ejercicio de lengua catalana.

   El punto 9º se limita a alegar que las últimas resoluciones impugnadas (de 22 de marzo, 27 de abril y 21 de mayo de 2007) confirmaron y complementaron las anteriores que habían incurrido en los vicios denunciados; y que todas ellas fueron impugnadas por el recurrente en la vía administrativa.

   VI .- La demanda, en la parte de su apartado de "FUNDAMENTOS DE DERECHO" que dedica a lo que llama "Fondo" , viene a reproducir todos esos motivos de impugnación que acaban de ser reseñados; y lo que hace es sostener que todos ellos significan una vulneración de los principios de igualdad, legalidad, jerarquía normativa, promoción profesional, libre acceso y mérito y capacidad reconocidos en los artículos 9 (apartados 1 y 3 ), 14 y 103 (apartados 1 y 3) de la Constitución y 51 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC], y también en la legislación catalana.

7. La sentencia recurrida en la actual casación desestimó el recurso contencioso-administrativo de don Severino .

   El razonamiento con que justificó su pronunciamiento fue éste:

   Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda, como en el escrito de contestación a la misma, siempre en relación con las resoluciones objeto de impugnación, en el contexto general de la convocatoria en la que ha participado el demandante, para llegar a la conclusión de que en modo alguno puede prosperar la acción jurisdiccional ejercitada.

   En primer lugar, es bien sabido que las bases de la convocatoria de selección "la verdadera Ley" del concurso u oposición, es innegable el carácter reglado de tales normas rectoras del proceso selectivo y el que la Administración, en el ejercicio de dicha potestad reglada, se limite a constatar el supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia Ley ha determinado, siendo la decisión de aquélla obligatoria en presencia del referido supuesto, en cuanto su contenido no puede ser configurado libremente por la Administración, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha previsto sobre ese contenido de modo preciso y completo, reflexiones éstas que, sin embargo, no impiden que dentro del carácter reglado de las normas del concurso u oposición existan también elementos que, aunque propios de la potestad discrecional, estén eventualmente reglados -caso de la determinación discrecional de un ""quantum"" pero dentro de determinadas magnitudes-, dado que el ejercicio de toda potestad discrecional es un "compositum" de elementos legalmente determinados y de otros configurados por la apreciación subjetiva de la Administración ejecutora, por lo que proyectada esta doctrina sobre el supuesto fáctico del presente recurso contencioso-administrativo, conviene comenzar por la exposición del fundamento legal que las partes litigantes discrepan en términos procesales.

   Este mismo Tribunal ha dicho en numerosas ocasiones, que se debe subrayar la autonomía del Tribunal calificador a la hora de interpretar el contenido y alcance de las bases de la convocatoria y la ausencia de un criterio irracional, no justificado, o vulnerador del artículo 23.2 de la Constitución , de forma que llegamos a la conclusión que el Tribunal de las pruebas respetó en sus decisiones las normas reguladoras del proceso selectivo.

   La ya citada discrecionalidad técnica reduce las posibilidades del control de la actividad evaluadora, que prácticamente estarán constituidas por estos dos básicos supuestos: el de la inobservancia de los elementos reglados - cuando estos existan-, y el del error ostensible o manifiesto; y consiguientemente, deja fuera de ese limitado control posible a aquellas pretensiones de los interesados que solo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador.

   Lo anterior explica que las normas reguladoras de la actuación de esos órganos calificadores solo exijan a estos formalizar sus dictámenes o calificaciones mediante la expresión de la puntuación que exteriorice su juicio técnico.

   Y que tal puntuación sea bastante para que pueda ser considerada formalmente correcta dicha actuación de evaluación técnica.

   Aplicando la doctrina anteriormente expuesta al presente caso, no se observa irregularidad alguna tanto en el aspecto material como formal, que permita, en función de lo alegado en la demanda, una declaración de anulabilidad de las resoluciones que son objeto de impugnación. A dicho conclusión se llega después de analizar las respuestas que de forma detallada, ha ofrecido la Administración Pública demandada, en relación con las bases de la convocatoria y las denuncias efectuadas en la demanda. No es suficiente con la alegación de que se han cometido las infracciones que se contienen en la demanda, sino que es necesario, en caso de imposibilidad de aportar un principio de prueba acreditativa de dichas irregularidades, al menos un razonamiento racional y convincente sobre los hechos aportados en la demanda.

   Por ello, desestimamos la pretensión de la demanda, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa

   .

El actual recurso de casación lo ha interpuesto también don Severino , que invoca en su apoyo los tres motivos a que seguidamente se hace referencia.

El primer motivo de casación, deducido por el cauce de la letra a) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional (LJCA ), reprocha a la sentencia de instancia haber incurrido en defecto de jurisdicción porque, en el criterio del recurso, cometió estas tres dejaciones: (1) proporcionó al Tribunal Calificador una indebida discrecionalidad técnica y una autonomía en la interpretación de las bases de la convocatoria que no le correspondía; (2) denegó prueba considerando impertinentes algunas que eran fundamentales; y (3) y tuvo un error ostensible y manifiesto en lo referido a la pregunta 94 del primer ejercicio de la prueba primera.

Ése es el enunciado inicial del motivo, que inicia su desarrollo argumental intentando justificar ese error imputado a la sentencia recurrida.

Para ello señala cual era el contenido de dicha pregunta 94 era [" De acuerdo con el art. 5.1 del Estatuto de 1979, Cataluña se estructura territorialmente en" ]. Afirma que la plantilla de corrección del Tribunal Calificador, de forma errónea, daba como correcta la respuesta (b) ["municipios y comarcas"]. Y también indica que la respuesta acertada fue la (d) elegida por el recurrente [ provincias municipios y comarcas ].

Luego ese desarrollo se completa con estos tres grupos de alegatos o argumentaciones:

(a) Infracciones normativas de la sentencia de Cataluña .

Son referidas a los artículos 106.1 , 117 y 120.3 de la Constitución (CE ), en lo que disponen sobre control jurisdiccional, potestad jurisdiccional y motivación de las sentencias, en relación con los artículos 2b y 70.2 de la LJCA .

Tras la cita de estros preceptos, se insiste en que, a pesar de que el error fue denunciado en la demanda, la sentencia de instancia no lo corrigió y delegó así sus funciones jurisdiccionales en el Tribunal Calificador.

Y a continuación se invocan las sentencias de este tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2005 y 18 de enero de 2006 que se han pronunciado sobre el motivo de casación consistente en el abuso, exceso o defecto en ejercicio de la jurisdicción.

(b) Consecuencias de las anteriores infracciones normativas y jurisprudenciales .

Se dice que esas consecuencias son la vulneración de los principios reconocidos o garantizados en estos artículos de la Constitución: 9.1, 9.3 (principio de legalidad), 14 (principio de igualdad) 103.1 (principio de legalidad) y 103.2 (principios de mérito y capacidad); y en el artículo 51.1 de la Ley 30/1992 (principio de legalidad).

(c) Dejación de la sentencia de instancia de su función jurisdiccional por no haber entrado a conocer el error material y de hecho aritmético en la puntuación que le fue otorgada al actor .

Lo que principalmente se argumenta a este respecto es que el error denunciado era de fácil comprobación sin necesidad de capacidad técnica; y que, por lo que hace al carácter erróneo de la respuesta (b) a la antes mencionada pregunta 94 la Sala de instancia podía valorarla, por ser esta una materia jurídica cuya decisión ha de hacerse de acuerdo con la legislación y el ordenamiento jurídico.

También se insiste en que no se permitió aportar la prueba propuesta que iba dirigida a demostrar los hechos denunciados por el actor.

El segundo motivo de casación, amparado en la letra c) del artículo 88.1 LJCA , realiza unos reproches y un desarrollo argumental cuya esencia se puede resumir en lo siguiente.

Comienza afirmando que el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña [TSJC] ha infringido las garantías procesales por estas razones:

(1) Al permitir que la Administración incumpla las bases en un supuesto no contemplado por las mismas cuando anula preguntas que el actor tenía bien contestadas; al ignorar el error material que fue denunciado por el recurrente; al emitir autos de claro error material (3-4-09) o confusos (7-12-09) cuando la Administración confundió intencionadamente la razón del proceso; y al permitir que la Administración no aportara la documentación requerida y faltara a la verdad cuando manifestó que el recurrente no se quedó a un puesto de la obtención de plaza.

(2) Al declarar impertinentes medios de prueba y no permitir la ampliación de prueba sobre nuevos hechos alegados.

(3) Al no corregir el error material, ostensible y manifiesto, que fue denunciado respecto de la pregunta 94 del modelo B de la Prueba 1ª del Ejercicio 1º; error que se desprendería de lo que figura en los documentos núms. 1, 2 y 3 acompañados al propio recurso de casación.

Luego el desarrollo argumental que se lleva a cabo consiste en estos tres grupos de alegaciones o exposiciones que continúan.

1. Normas infringidas de Derecho estatal .

   Se aduce a este respecto que durante el proceso el TSJC ha vulnerado los artículos 24.2 (derecho a la prueba) y 60.2 LJCA (ampliación de la prueba por hechos nuevos) y, a los efectos de lo establecido en el artículo 86.4 del mismo texto procesal, se afirma que trata de normas estatales.

   Y a continuación se invoca la doctrina que preconiza la conveniencia de poner límites a la discrecionalidad judicial en materia de prueba, como también la jurisprudencia que ha permitido fundamentar el recurso de casación en el no recibimiento a prueba o en la ausencia de motivación de su denegación (con cita de varias sentencias de esta Sala).

   Luego, para justificar que se agotaron todos los medios impugnatorios frente a la omisión probatoria que se denuncia, se destacan estas actuaciones procesales:

   1) la providencia de 27 de julio de 2009 de que denegó la ampliación de prueba y el recurso planteado frente a ella;

   2) la providencia de 1 de octubre de 2009 de declaración de pruebas impertinentes y el recurso planteado frente a ella;

   3) el auto de 3 de abril de 2009 y el escrito presentado en relación con esta resolución; y

   4) la denuncia de indefensión hecha en el escrito de conclusiones.

   Tras lo anterior se vuelve a realizar una invocación jurisprudencial, referida a la doctrina de este Tribunal Supremo que ha delimitado las cuestiones en materia de prueba que pueden ser suscitadas en el recurso de casación; y también a la que ha subrayado la necesidad de que se haya producido un resultado de indefensión.

2. Normas relevantes invocadas en la demanda e indefensión alegada .

   Inicialmente se afirma a este respecto que la demanda denunció los siguientes artículos de la Constitución: 9.1, 9.3 (principio de legalidad), 14 (principio de igualdad) 103.1 (principio de legalidad) y 103.2 (principios de mérito y capacidad); y en el artículo 51.1 de la Ley 30/1992 (principio de legalidad).

   Más adelante se señala que el auto de 3 de abril de 2009 determinó erróneamente el objeto debatido en el proceso, al afirmar que tal objeto era el la declaración (del actor) de no apto en la prueba médica; y se sostiene que este error del TSJ, que se califica de "lamentable", fue utilizado de forma hábil por la Administración y fue trascendental para la no admisión de las pruebas ce la actora.

   Respecto de esto último, se subraya especialmente la oposición de la contestación de la demanda que, por lo que hace a la pretensión del actor de que se le nombre funcionario, sostenía la necesidad de la superación de la prueba médica; y se resalta, así mismo, que el recurrente pasó y superó las pruebas médicas (se cita al respecto lo que consta en el folio 106 del expediente administrativo).

3. El efecto que se hubiese producido con la admisión de las pruebas solicitadas por la parte actora .

   Se indica que con esa admisión el TSJC habría dispuesto de lo siguiente:

   - la plantilla original del Tribunal Calificador de corrección del modelo B de la primera prueba del primer ejercicio que, tomando en consideración el acta del folio 28 del expediente, habría puesto de manifiesto el error de esa plantilla en cuanto a la respuesta que dio como correcta.

   - la plantilla original del Tribunal Calificador de corrección del modelo B de la segunda prueba del primer ejercicio, que habría permitido comprobar si había alguno otro error de corrección.

   - la aportación de si eran funcionarios de carrera determinados aspirantes, que haría permitido acreditar si el actor se quedó a un puesto de obtener plaza;

   - el informe médico realizado al actor, que habría acreditado que el actor sí se hizo la prueba médica y fue considerado en ella apto; y

   - la testifical, que habría demostrado que el actor realizó la prueba médica y la superó desde el primer momento.

El tercer motivo de casación, formalizado por la letra d) del repetido artículo 88.1 LJCA , realiza este inicial reproche:

" INFRACCIÓN DE LAS REGLAS DE LA LÓGICA EN LA APRECIACIÓN Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS POR LA INCONGRUENCIA, OMISIÓN Y FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, VULNERANDOSE EL DERECHO DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA".

Después de ese reproche se realizan unos asertos que en su parte esencial se pueden resumir en lo que sigue:

1. - La sentencia recurrida plasma la incongruencia, omisión y falta de motivación por la infracción de las reglas de la lógica en la apreciación y valoración de las pruebas que vulneran los demás derechos invocados en la demanda y el principio de tutela judicial efectiva.

2. - La sentencia del TSJC invoca de forma incongruente como verdadera ley unas bases que no cumple por lo siguiente: omite pronunciarse respecto a la anulación de preguntas; omite también pronunciarse sobre el error material; confunde la anulación de preguntas que benefician al recurrente con la de aquélla que le han perjudicado; otorga discrecionalidad técnica al Tribunal calificador imponiendo los límites de esa autonomía al actor, a pesar del incumplimiento de los elementos reglados y del error ostensible y manifiesto cometido por la Administración demandada, y a pesar de que el recurrente no postula una valoración alternativa sino tan sólo que se cumplan las bases del concurso; confunde la impugnación de la valoración de la capacidad con la impugnación de la valoración de los méritos; e invoca la ausencia de razonamiento racional y convincente al recurrente cuando ha imposibilitado la aportación de los medios de prueba para acreditarlo.

3. - La sentencia del TSJC omite los pronunciamientos anteriores y entre ellos al anulación de preguntas que beneficiaban a aquellos opositores que las tenían mal contestadas y por eso la impugnaban; y omite toda referencia a la indefensión denunciada por el recurrente y a la razón de la impertinencia y de la denegación de ampliación de prueba.

4. - La sentencia del TSJC adolece de falta de motivación cuando no se pronuncia sobre esas omisiones anteriores que se vienen denunciando.

Posteriormente, la exposición restante de este tercer motivo de casación se distribuye en estos tres grupos de alegaciones:

1. Normas infringidas del Derecho estatal .

   Se aduce que el TSJC debía haber resuelto las cuestiones que le fueron propuestas por el recurrente con base en los siguientes artículos de la Constitución: 9.1, 9.3 (principio de legalidad), 14 (principio de igualdad) 103.1 (principio de legalidad) y 103.2 (principios de mérito y capacidad); 117 (ejercicio de la potestad jurisdiccional) y 120.3 (motivación de la sentencia); en relación con el artículo 51.1 de la Ley 30/1992 (principio de legalidad ), 70 LJCA (estimación de la sentencia por in fracción del ordenamiento jurídico) y los principios generales del Derecho.

   Se señala a continuación que la infracción de las reglas de la lógica en la apreciación y valoración de las pruebas es uno de los motivos de casación contemplados en el artículo 88.1 LJCA ; y se citan seguidamente sentencias de esta Sala que declaran la posibilidad del control casacional de la valoración probatoria que haya incurrido en error patente, arbitrariedad o irracionalidad.

   Se insiste en que la infracción de las reglas de la lógica en la valoración probatoria produce como resultado tanto una incongruencia omisiva como una falta de motivación y, así mismo, una vulneración del principio de tutela judicial efectiva.

2. "La incongruencia, omisión y falta de motivación de la sentencia suponen una infracción de las reglas de la lógica en la apreciación y valoración de las pruebas, vulnerando el principio de tutela judicial efectiva, así como todos los demás derechos y principios formulados en la demanda, principio de igualdad, de legalidad, de jerarquía normativa, de promoción profesional, de libre acceso, de mérito y capacidad, de un proceso con todas las garantías, de igualdad. Solicitados por el actor en su demanda. Siendo relevante y determinante del fallo de la Sentencia" (sic).

   En este apartado, tras el anterior enunciado inicial, el recurso pretende concretar por qué aprecia esos vicios de incongruencia, omisión y motivación que denuncia.

   Sobre la incongruencia se señala que estaría determinada por la falta de pronunciamiento sobre estas cuestiones: el error ostensible y manifiesto; la anulación de preguntas (supuesto no contemplado en las bases de la convocatoria); y los posteriores procesos selectivos del mismo cuerpo y escala en los que se utilizan diferente fórmulas de cálculo y se añaden preguntas de reserva por si se anulan algunas.

   Y se dice también que la sentencia recurrida ha otorgado al Tribunal calificador una autonomía traducida en discrecionalidad técnica en contra de los límites y posibilidad de control que rigen respecto de ella; y que así lo hacen por la falta de observancia de los elementos reglados; por error ostensible y manifiesto; y porque omite que sólo quedan fuera del limitado control posible las pretensiones que postulen una evolución alternativa a la del órgano calificador.

   Sobre la enunciada omisión, es referida más adelante al error ostensible y manifiesto, a la anulación de preguntas; a los diferentes procesos de selección de personal del mismo cuerpo y escala en los que se utilizan diferentes fórmulas de cálculo; a la situación de indefensión del recurrente por la vulneración de su derecho a la prueba y a la ampliación de la misma; a la consideración como impertinentes de pruebas que eran fundamentales; a la ampliación de los extremos de la prueba y al auto de 3 de abril de 2009.

   Sobre la falta de motivación, se dice que no es ajustada a Derecho por estas dos razones: porque un error ostensible y manifiesto de fácil comprobación aritmética no necesita capacidad técnica para apreciarla; y porque un órgano jurisdiccional es capaz de valorar la respuesta jurídica proporcionada por el Tribunal calificador.

3. "Las infracciones alegadas han sido relevantes y determinantes del fallo y la vulneración de los derechos denunciados" (sic).

   Se viene a decir en este último apartado que todas esas omisiones que han sido objeto de denuncia han vulnerado tanto el principio de tutela judicial efectiva como todos los demás derechos que fueron invocados en la demanda.

Es fundada la falta de motivación que se reprocha a la sentencia recurrida y la infracción del artículo 120 de la Constitución (CE ) que por esa razón se denuncia, pues así resulta del simple contraste del planteamiento de la demanda formalizada en la instancia (que se reseñó en el primer fundamento de esta sentencia) con los razonamientos que la sentencia recurrida utilizó para justificar su pronunciamiento desestimatorio (transcrito en ese mismo primer fundamento).

Estos últimos se limitan a señalar que, en una valoración conjunta de las alegaciones y razones de la demanda, no son de observar irregularidades formales y sustantivas que permitan una declaración de anulabilidad de las resoluciones que fueron objeto de impugnación; y a invocar, en términos igualmente genéricos, el significado que tienen las bases de una convocatoria y la autonomía que ha de reconocerse a los Tribunales Calificadores en virtud de la discrecionalidad técnica que les corresponde.

Pero no aclaran cuáles son los concretos puntos de impugnación que son analizados o enjuiciados, ni exponen cual es la concreta respuesta que merecen las diferenciadas impugnaciones que la demanda planteó.

Por tanto, ha de concluirse que la sentencia recurrida no cubre el canon mínimo de motivación que resulta exigible para dar debida satisfacción al derecho fundamental de tutela judicial efectiva y al requisito constitucional de motivación de las sentencias judiciales ( artículos 24 y 12.3 CE ).

Lo cual es bastante, sin necesidad ya de examinar los restantes reproches realizados en el recurso de casación, para anular la sentencia recurrida y para que este Tribunal Supremo enjuicie directamente, como hará a continuación, la controversia que fue suscitada en el proceso de instancia [por aplicación de lo establecido en los apartados c ) y d) del artículo 95.1 de la LJCA ].

No obstante lo anterior, debe declarase que son injustificadas esas dos denuncias de defecto de jurisdicción y de infracción de las garantías procesales que se realizan en los motivos primero y segundo.

El defecto de jurisdicción no es de apreciar porque la sentencia recurrida, aunque lo haya hecho de manera inmotivada, ha dado una respuesta, ciertamente que desestimatoria, a las pretensiones que fueron ejercitadas en la demanda formalizada en la instancia y, por tanto, ha examinado y decidido la controversia que le fue planteada; y ha de subrayarse a este respecto que el recurso de casación confunde lo que es una sentencia adversa a sus pretensiones, por parte de la Sala de Cataluña, con una negativa a enjuiciarlas so pretexto de no corresponder al orden jurisdiccional contencioso-administrativo (pues solamente esa negativa, que según lo dicho no ha llevado a cabo el fallo recurrido, es lo que podría haber encarnado el defecto de jurisdicción).

Por lo que hace a las garantías procesales, también el recurso de casación sostiene incorrectamente un incumplimiento de las mismas por estas dos razones: en primer lugar, porque nuevamente vuelve confunde la respuesta adversa a los motivos sustantivos de impugnación que fueron planteados en la demanda con esa omisión de garantías; y, en segundo lugar, porque no es de apreciar una insuficiencia de prueba causante de indefensión, ya que en las actuaciones hay elementos de prueba bastantes para fijar las premisas fácticas que resultan esenciales para pronunciarse sobre la controversia que fue suscitada en la instancia.

Entrando ya en el estudio de la controversia suscitada en el proceso de instancia, lo que esta Sala ha de decidir son esos motivos de impugnación que fueron planteados en la demanda de don Severino y constituidos por lo siguiente:

(I) Si es de apreciar esa indebida adjudicación de tres plazas correspondientes a la reserva de discapacitados.

(II) Si es cierto que no le fue calificada como correcta a don Severino la pregunta 94 del modelo B de la parte general.

III) Si fue correcta la anulación de preguntas llevada a cabo por la Administración.

(IV) Si es justificada esa denuncia que se realiza sobre la indebida revisión del ejercicio de lengua catalana del aspirante con DNI NUM005 .

(V) Y, por último, si es procedente que se nombre funcionario de carrera del recurrente pese no haber figurado en la relación de quienes superaron el proceso selectivo, por el simple hecho de haber prestado servicios como interino durante los años que indica y sin habérsele impuesto ninguna sanción.

La Administración, en su contestación a la demanda, como se explica a continuación, ha rebatido todos esos motivos impugnación con alegatos y razones que, por ser constatables los primeros en las actuaciones y acertadas las segundas, merecen ser asumidos y confirmados por esta Sala y, por ello, imponen la desestimación del recurso contencioso administrativo del Sr. Severino .

En lo que se refiere a las plazas de la reserva de discapacitados cubiertas por los aspirantes con DNI NUM002 , NUM003 y NUM004 , la Administración, a través de la documentación acompañada a su contestación, ha demostrado que esas tres personas en su solicitud optaron a dichas plazas (docs. 3 a 5); y figuraron con esa condición de discapacitados en la lista definitiva aprobada el 11 de octubre de 2006 (doc. 7).

En lo concerniente a la pregunta 94 del modelo B de la parte general, no es cierto que no le fuera calificada como correcta a don Severino , pues así lo certificó el Tribunal Calificador (documento 11 de la contestación) y éste es el dato relevante a estos efectos.

En cuanto a la prueba de lengua catalana del aspirante con DNI NUM005 , efectivamente consta que, si bien figuró como exento en la lista provisional, ya apareció como no exento en la lista definitiva de 17 de octubre de 2006 (doc. 9 de la contestación).

En lo que hace a la posibilidad de anular preguntas, ha de afirmarse ya inicialmente que su procedencia es un imperativo de los postulados constitucionales de interdicción de la arbitrariedad y de los principios de mérito y capacidad que han de regir en el acceso a las funciones públicas ( artículos 9.3 y 103 CE ).

Así ha de ser porque sería contrario al más elemental principio de racionalidad y a los mencionados principios de mérito y capacidad constatar o declarar una aptitud profesional con base en preguntas erróneas; y porque esa posibilidad ha de entenderse comprendida en la función asignada por las bases de la convocatoria al Tribunal calificador de resolver las dudas que sobre la aplicación de las mismas pudieran suscitarse y de solucionar los casos no previstos.

Y a ello ha de añadirse que esa posibilidad de anulación no comporta, como pretende denunciarse, que el proceso selectivo quede al arbitrio del aspirante impugnante, pues no es él quien decide la anulación de la pregunta; y tampoco la demanda ha ofrecido concretos argumentos que demuestren que fue arbitraria o desacertada la anulación de preguntas decidida.

Por último, no puede accederse a la pretensión subsidiaria de acceder a la función pública como funcionario de carrera con base en el periodo de servicios prestados como interino porque es contrario al principio de legalidad que rige en esta materia ( artículos 23.2 y 103.3 CE ), ya que el ordenamiento jurídico no contempla esa posibilidad.

Todo lo antes razonado conduce a declarar haber lugar al recurso de casación, a anular la sentencia recurrida y también a desestimar el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia.

Y en cuanto a las costas, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación ( artículo 139, 1 y 2, de la LJCA ).