STSJ Aragón 28/2012, 24 de Septiembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 28/2012 |
| Fecha | 24 Septiembre 2012 |
T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00028/2012
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON
SALA CIVIL Y PENAL
ZARAGOZA
Recurso de Casación núm. 19 de 2012
S E N T E N C I A NUM. VEINTIOCHO
Excmo. Sr. Presidente /
D. Fernando Zubiri de Salinas /
Ilmos. Sres. Magistrados /
D. Luis Ignacio Pastor Eixarch /
D. Emilio Molins García Atance /
Dª. Carmen Samanes Ara /
D. Ignacio Martínez Lasierra /
En Zaragoza, a veinticuatro de septiembre de dos mil doce.
En nombre de S. M. el Rey.
La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación número 19/2012 interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 27 de marzo de 2012, recaída en el rollo de apelación número 643/2011 , dimanante de autos de Modificación de Medidas 1193/2010-B, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia num. Dieciséis de Zaragoza, en el que son partes, como recurrente, D. Juan Pablo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª José Ferrando Hernández y dirigido por el Letrado D. Fernando Valladares Rodríguez, y como parte recurrida Dª. Magdalena , representada por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Ortiz Enfedaque y dirigida por la letrada Dª. Gema Calahorra Brumós, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. Emilio Molins García Atance.
La Procuradora de los Tribunales Dª. María José Ferrando Hernández, actuando en nombre y representación de D. Juan Pablo , presentó solicitud de Modificación de Medidas contra Dª. Magdalena en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que previos los trámites legales oportunos, se dictase resolución por la que "se modifique las medidas dictadas en la sentencia de procedimiento de divorcio de fecha 21 de septiembre de 2007 con las modificaciones introducidas por las resoluciones posteriores en los siguientes extremos:
-
- Régimen de convivencia con el hijo.- El hijo menor de edad, Amadeo , quedará bajo la guarda y custodia compartida de ambos progenitores, lo que se llevará a efecto de conformidad a cuanto sigue: 1.- La guarda y custodia se atribuye al padre y a la madre por periodos alternativos de 2 (Dos) semanas naturales, entendidas éstas como las comprendidas del lunes a domingo, ambos inclusive, comenzando dichos periodos por el padre desde el primer lunes posterior a la notificación de la sentencia que recaiga en los presentes autos.- 2.- La entrega del menor se realizará los domingos a las 20 h. en el domicilio del progenitor al que le corresponda comenzar el periodo de custodia.- 3.- En caso de festivo unido al fin de semana - puentes- el menor permanecerá con el progenitor al que le corresponda la guarda y custodia ese fin de semana.- 2.- Régimen de visitas.- En el periodo en que un progenitor tenga la guarda y custodia del menor, se establece para el otro el siguiente régimen de visitas mínimo: a) el progenitor no custodio tendrá derecho a estar con el menor los miércoles, desde la salida del colegio, o en su defecto, desde las 17 horas, hasta las 20 h. debiendo recogerlo en el centro escolar o en el domicilio del progenitor no custodio en caso de ser festivo y reintegrarlo en el domicilio del progenitor custodio. Además, el día del padre el menor lo pasará con el Sr. Juan Pablo y el día de la madre con la Sra. Magdalena independientemente de con quién le correspondería permanecer al menor atendido el régimen de custodia o visitas. Durante el día de cumpleaños del menor y de Reyes, el progenitor no custodio tendrá derecho a visitar al menor para entrega de regalos.- b) Vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano.- La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, serán repartidas por mitad entre los progenitores, correspondiendo a la madre la primera mitad los años pares y la segunda los impares, y al padre a la inversa, haciéndose las siguientes puntualizaciones: - La recogida del menor será a las 11 horas del primer día de vacaciones y finalizará a las 21 horas del último día que corresponda al que disfruta del primer periodo, o las 21 horas del último día de las vacaciones escolares al que disfrute del segundo periodo.- En las vacaciones de Navidad, en todo caso, el primer periodo comprenderá Noche Buena y Navidad, y el segundo, Fin de Año y Reyes.- Las vacaciones de verano comprenderán los meses de Julio y Agosto, y se distribuirán en cuatro quincenas, correspondiendo al padre elegir en los años impares las dos quincenas que estará con el menor, y a la madre en los pares, pudiendo ser consecutivas las referidas quincenas.- c) Enfermedad del menor.- Si el menor padeciera alguna enfermedad que le impidiera las visitas y la salida del domicilio, el progenitor no custodio podrá visitarlo en el mismo durante una hora cada día, que señalará el progenitor no custodio, de los que le correspondieran por el régimen de visitas.- d) Comunicaciones telefónicas.- Ambos progenitores podrán comunicarse telefónicamente con su hijo con total libertad, respetándose para este tipo de comunicación el horario de descanso o estudio del menor, y para el caso de que en periodo de vacaciones escolares se marchara de viaje, ambos progenitores se facilitarán un teléfono de contacto o colaborarán en que el menor efectúe la pertinente llamada telefónica.- e) Viajes de trabajo de la madre.- Como establece la sentencia de divorcio de 21 de septiembre de 2007 del Juzgado de Primera Instancia 16, punto 10 de su fallo, durante los viajes de trabajo de la Sra. Magdalena , el hijo quedará con el padre, lo cual no implicará que se altere el turno de los periodos de custodia compartida.- Todo ello se llevará a efecto dentro de criterios de flexibilidad y atendiendo siempre, prioritariamente, al interés del hijo.- En virtud del derecho-deber que tienen los progenitores de velar por el hijo menor de edad, cuando se encuentren bajo la custodia de uno u otro progenitor, deberán informarse mutuamente y de manera inmediata de cualquier circunstancia que acontezca respecto del menor y que tenga carácter relevante y muy especialmente de cualquier enfermedad, favoreciendo y facilitando el contacto. Igualmente, ambos progenitores tendrán derecho a estar informados del rendimiento escolar, para lo cual, tendrán pleno derecho a asistir y recibir cuanta información requieran del Centro Educativo donde asiste el menor.- 3.- Régimen de relación con otros parientes.- Dado que la relación del menor con el resto de parientes, tanto del padre como de la madre, no presenta incidencia alguna y se realiza con total normalidad no se establece régimen al respecto.- 4ª Gastos de asistencia al hijo.- El caudal de ingresos y posibilidades de uno y otro progenitor y las necesidades del menor, que en la actualidad cuenta con 8 años, justifican que la Sra. Magdalena abone en concepto de alimentos al Sr. Juan Pablo la cantidad de 200 euros mensuales los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que éste designe, como contribución a los gatos del menor durante el periodo de custodia compartida en el que éste permanece con el padre. Dicha cantidad se actualizará anualmente en enero con el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.- Los gastos extraordinarios necesarios del menor serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles. Dados los ingresos de ambos, el Sr. Juan Pablo abonará el 25% de dichos gastos y la Sra. Magdalena el 75%.- Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.- 5ª Uso y disfrute de la vivienda familiar.- El uso y disfrute de la vivienda familiar se asigna al Sr. Juan Pablo atendida su dificultad de acceso a una vivienda dado lo exiguo de sus ingresos. Dicho uso se limita temporalmente a cuatro años.- Los gastos de uso de la vivienda serán abonados por el Sr. Juan Pablo . La hipoteca y los gastos de propiedad, conforme a lo establecido en la sentencia de divorcio de 21 de septiembre de 2007 del Juzgado de Primera Instancia 16 y la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, de 3 de junio de 2008 dictada en rollo de apelación 186/2008 , serán abonados por mitad.- Subsidiariamente y de acuerdo con el tenor de la Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres, esta parte interesa que, de mantenerse atribuido el uso de la vivienda a la Sra. Magdalena , éste se limite hasta el 1 de enero de 2012.- Todo ello con la expresa imposición de costas a la demandada en caso de oponerse a la presente demanda." También solicitó la práctica de prueba, y aportó plan de relaciones familiares.
Admitida a trámite la demanda, se acordó dar traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, emplazándolos para que comparecieran en los autos en el plazo de 20 días y contestaran a la demanda, lo que se hicieron, dentro de plazo, el Ministerio Fiscal y la recurrida, oponiéndose esta última y solicitando que, previos los trámites legales, se dictase sentencia desestimando la modificación de medidas invocadas por el actor y acordándose mantener íntegramente todas las medias decretadas en sentencia de divorcio de fecha 21 de septiembre de 2007, con expresa imposición de costas al actor.
El Juzgado de Primera Instancia núm. Dieciséis de Zaragoza dictó sentencia con fecha 5 de septiembre de 2011 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ferrando Hernández, en nombre y representación de...
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