STS, 15 de Marzo de 2013

En el proceso contencioso-administrativo número 352/2006, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 15 de marzo de 2011 , cuyo fallo dice literalmente:

Que DEBEMOS ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo por la Procuradora Sra. Munar Serrano, en nombre y representación de la entidad TARRAGONA POWER S.L, contra la Resolución dictada, en fecha 11 de Julio de 2005 que inadmitió el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta de la solicitud formulada por la actora en fecha 22 de Octubre de 2004, contra la resolución dictada, en fecha 26 de Junio de 2007, por la Dirección General de Política Energética y Minas y contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la misma, por lo que , debemos declarar y declaramos que la resolución de 11 de Julio de 2005 porque debió ser estimatoria en los términos de la resolución de 26 de Junio de 2007 y su confirmación a las que debió atribuírsele efectos de fecha 11 de Julio desestimando el resto de pedimentos de la demanda; todo ello sin hacer expresa imposición de costas .

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Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la mercantil TARRAGONA POWER, S.L. recurso de casación que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 10 de junio de 2011 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la mercantil TARRAGONA POWER, S.L. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 1 de septiembre de 2011, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que tenga por presentado este escrito, por realizadas las manifestaciones en él contenidas, se sirva admitirlo, tenga por interpuesto en tiempo y forma recurso de casación contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 15 de marzo de 2011 , por los motivos expuestos y, en mérito de cuanto antecede, dicte sentencia por la que, de conformidad con el artículo 95 de la Ley Jurisdiccional , estime el mismo y, consecuentemente, case y anule la sentencia recurrida.

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Por providencia de fecha 7 de octubre de 2011, se admitió el recurso de casación.

Por diligencia de ordenación de 26 de octubre de 2011 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, evacuándose dicho trámite por el Abogado del Estado, en escrito presentado el 19 de diciembre de 2011, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito con su copia se sirva admitirlo, teniendo por formulado escrito de oposición al recurso, debiendo ser inadmitido y, en su defecto, rechazados los motivos así como el recurso, confirmando la sentencia recurrida. Con condena en costas a la actora.

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Por providencia de fecha 29 de octubre de 2012, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 12 de marzo de 2013, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

El presente recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la representación procesal de la mercantil TARRAGONA POWER, S.L. contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de marzo de 2011 , que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución de la Subsecretaria de Industria, Turismo y Comercio, por delegación del Secretario General de Energía, de 11 de junio de 2005, que inadmitió el recurso de alzada planteado contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas, que denegó, por silencio administrativo, la solicitud presentada el 20 de octubre de 2004, de concesión a la central térmica de ciclo combinado con cogeneración, ubicada en Tarragona, polígono industrial petroquímico de La Canonja, la condición de instalación incluida en el ámbito de aplicación del artículo 41.2 del Real Decreto 436/2004 , con derecho a percepción del incentivo regulado en el artículo 32.4 de dicho Real Decreto , y contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 26 de junio de 2007, que reconoció a la referida instalación el derecho a la percepción de un incentivo por importe de 1.8018 CE/kWh (25 por ciento de la tarifa eléctrica media o de referencia para 2004), por la energía eléctrica excedentaria vertida a la red de transporte, durante el plazo comprendido entre los días 22 de noviembre y 31 de diciembre de 2004, ambos inclusive.

La Sala de instancia fundamenta la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo, procediendo a declarar la nulidad de la resolución de la Subsecretaria de Industria, Turismo y Comercio de 11 de junio de 2005, que inadmitió el recurso de alzada formulado contra la denegación por silencio de la solicitud presentada el 20 de octubre de 2004, y confirma la validez de la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 26 de junio de 2007, con base en los siguientes argumentos:

[...] La solicitud de concesión a la Central Térmica de Ciclo Combinado con Cogeneración propiedad de la actora de instalación incluida en el ámbito de aplicación del artículo 41.2 del R.D. 436/04 con derecho a la percepción del incentivo establecido en el artículo 32.4 del R.D. se presentó el día 22 de Octubre de 2004 y , se le requirió para que justificara que la utilización de gas natural como combustible suponía al menos el 95% de la energía primaria utilizada medida por el poder calorífico inferior y el cumplimiento de los requisitos que se determinaban en el Anexo I y su mantenimiento en los sucesivos años así como la anotación al margen en la Inscripción definitiva de la referida instalación en la sección 1ª del Registro Administrativo . Tras informar al respecto la Dirección General de Política Energética y Minas comunicó que comprobaría tales extremos sobre el terreno y que tras la entrada en vigor del R.D. 2392/04 se modificaron las condiciones del apartado 2 del artículo 41 del R.D. 436/04 al modificar el incentivo dejando su fijación al Consejo de Ministros añadiendo " si siguen interesados tras el cambio de condiciones deberán comunicarlo iniciándose el procedimiento con las nuevas condiciones ".la actora contestó en el sentido de que reiteraba su interés en obtener el incentivo continuando con el procedimiento ya iniciado pero ello no debía entenderse como renuncia de los derechos que pudieran corresponderle en relación con la solicitud de incentivo formulada.

Verificadas las condiciones de la Central por el Organismo competente de la Generalidad de Cataluña el mismo certificó, entre otras cuestiones, en el sentido de que el porcentaje de gas natural sobre energía primaria PCI era del 95,319%, y que la determinación del rendimiento se realizó utilizando la instrumentación del CDS porque algunas líneas disponían de este sistema pero no de los equipos previstos en el punto 7 del Anexo I añadiendo que se había requerido al titular su instalación y comunicación a la Administración competente .Finalmente transcurridos tres meses desde la solicitud sin haber obtenido respuesta se interpuso recurso de alzada que resultó inadmitido.

El fundamento de la inadmisión , según se desprende del primer y segundo fundamentos es que, siendo el acto administrativo de 16 de Febrero un acto de trámite que finaliza el procedimiento en el que no se indicó si agotaba la vía administrativa produce efectos a partir de la fecha en que la actora realizó actuaciones que supongan el conocimiento de su contenido de forma que, habiendo presentado escrito el día 13 de Abril de 2005 contestando al remitido por la Administración el día 16 de Febrero , el día 22 de Abril en que la actora presentó el recurso de alzada no había finalizado el plazo de tres meses para entender desestimada la solicitud. No obstante lo cual, en los siguientes fundamentos se alude a motivos materiales, propios de un pronunciamiento desestimatorio, ya que es la constatación de que no se reúnen los requisitos del Anexo I del R.D. 436/2004, concretamente, en su punto 7 respecto de la carencia de equipos locales y totalizadores en algunas líneas de energía , por lo que no se llega aplicar el R.D. 2392/04 a cuya indebida aplicación retroactiva se había referido la actora en su recurso de alzada.

Respecto de esta primera desestimación presunta y la inadmisión de su recurso de alzada , la Sala considera que dado el contenido del oficio de la Administración remitido el día 16 de Febrero, en el que se advertía de que la comprobación de los requisitos en los cuales apoyaba la actora su solicitud se realizaría " sobre el terreno " y comunicaba la entrada en vigor del R.D. 2392/04 que modificaba las condiciones de percepción del incentivo, debiendo manifestar si seguía interesada en la percepción del incentivo con arreglo a las nuevas condiciones iniciándose nuevo procedimiento en base a las mismas, no tiene naturaleza de acto resolutorio y además sugiere que la Administración está esperando una manifestación de voluntad de la actora para resolver por lo que tampoco cabía considerar que fuera a resolver antes de que la actora se manifestara en algún sentido , no obstante lo cual la actora entendió desestimada la solicitud e interpuso recurso de alzada por haber transcurrido tres meses desde la solicitud y esta Sala tiene que manifestar su conformidad con el criterio de inadmisión porque en base a la comunicación de la Administración no cabía entender que paralelamente a la misma se hubiera resuelto ya la solicitud. En cualquier caso, también se ha invocado un argumento de fondo desestimatorio que se ajusta a Derecho puesto que, en el momento en que se giró visita a la Central se constató, y, así se reflejó en el Acta levantada por el Organismo competente de la Generalidad en su visita realizada el día 16 de Marzo de 2005, que no había posibilidad de realizar la medición del Rendimiento Eléctrico Equivalente con arreglo a los parámetros previstos en el R.D 436/04 vigente en ese momento porque algunas líneas carecían de los aparatos de medición no eran los previstos en el apartado 7 del Anexo I.

Puesto que la resolución recurrida no hace referencia a la aplicación del R.D. 2392/04 , no puede entenderse denegada en base al mismo por lo que no es preciso rebatir los argumentos de la demanda de la actora relativos a dicho R.D.

Ahora bien, puesto que finalmente la Dirección General dictó resolución expresa esta Sala considera que para pronunciarse sobre la conformidad a Derecho o no de este concreto acto recurrido debe tener en consideración los términos de la resolución expresa por la incidencia que el pronunciamiento de fondo que se realiza en el mismo pudiera tener sobre el argumento de fondo que la propia Dirección alega para manifestar que no procedería el incentivo solicitado en cualquier caso y pese a la inadmisión.

[...] Esta Sala acordó la ampliación del recurso a la Resolución dictada , en fecha 26 de Junio de 2007 por la Dirección General de Política Energética y Minas reconociendo a la actora el derecho a la percepción de un incentivo por importe de 1.8018 cEuros/ kWh ( 25% de la Tarifa Eléctrica Media o de Referencia para 2004) por la energía eléctrica excedentaria vertida a la red de transporte, durante el plazo comprendido entre los días 22 de Noviembre y 31 de Diciembre de 2004 ambos inclusive y a la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la misma.

Por lo tanto debemos examinar a continuación tales actos administrativos para su revisión.

Partiremos del hecho cierto de que la solicitud , formulada el día 20 de Octubre de 2004 se realizó cuando estaba vigente el R.D. 436/04 que preveía un incentivo determinado (41.2 en relación con 32.4) de 25% de la tarifa Eléctrica Media o de Referencia para 2004 durante los primeros 20 años.

Si bien, el R.D. 2392/04 aludiendo a la potestad prevista en el artículo 17. Ap. 2 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre del Sector Eléctrico según la cual "Anualmente, o cuando circunstancias especiales lo aconsejen, previos los trámites e informes oportunos, el Gobierno, mediante Real Decreto, procederá a la aprobación o modificación de la tarifa media o de referencia

, , estableció las tarifas eléctricas para 2005 con efectos de 1 de Enero de 2005 refiriéndose en su Preámbulo a que "Por su parte, con la fijación para el año 2005 de la tarifa eléctrica media o de referencia quedan actualizados los componentes retributivos del RD 436/2004, de 12 marzo, que hacen referencia a dicha tarifa." Y establece en su artículo 1 que la tarifa media o de referencia para 2005 se incrementa un 1,71% sobre la tarifa media o de referencia de 2004, fijando su valor para 2005 en 7,3304 céntimos de euro/kWh.

El incentivo reclamado por la parte actora era el previsto en el R.D. 436/04 que entró en vigor el día 28 de Marzo de 2004 , en cuyo Preámbulo se hacía referencia a que su objeto es unificar la normativa de desarrollo de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , en lo que se refiere a la producción de energía eléctrica en régimen especial, en particular en lo referente al régimen económico de estas instalaciones. Se pretende con él seguir el camino iniciado con el Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre (RCL 1998, 3048 y RCL 1999, 474), sobre producción de energía eléctrica por instalaciones abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables, residuos o cogeneración, con una ventaja añadida, como es el hecho de poder aprovechar al propio tiempo la estabilidad que ha venido a proporcionar, para el conjunto del sistema, el Real Decreto 1432/2002, de 27 de diciembre (RCL 2002, 3089 y RCL 2003, 677), de Metodología para la Aprobación de la Tarifa Eléctrica Media o de Referencia, para dotar a quienes han decidido o decidan en el futuro próximo apostar por el régimen especial de un marco regulatorio duradero, objetivo y transparente.

Y con carácter general "Para conseguirlo, se define un sistema basado en la libre voluntad del titular de la instalación, que puede optar por vender su producción o excedentes de energía eléctrica al distribuidor, percibiendo por ello una retribución en forma de tarifa regulada, única para todos los períodos de programación, que se define como un porcentaje de la tarifa eléctrica media o de referencia regulada en el Real Decreto 1432/2002, de 27 de diciembre , y que, por tanto, indirectamente, está basada en el precio del mercado de producción, o bien por vender dicha producción o excedentes directamente en el mercado diario, en el mercado a plazo o a través de un contrato bilateral, percibiendo en este caso el precio negociado en el mercado, más un incentivo por participar en él y una prima, si la instalación concreta tiene derecho a percibirla. Este incentivo y esta prima complementaria se definen también genéricamente como un porcentaje de la tarifa eléctrica media o de referencia, si bien posteriormente se concreta, caso por caso, teniendo en cuenta los criterios a que se refiere el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico ".

En el supuesto de la cogeneración el artículo 41.2 preveía la obligación de negociar en el mercado libremente su producción o excedentes estableciendo el incentivo del artículo 32.4 para aquellas de la clase y cumplimiento de requisitos de la actora.

La resolución de 26 de Junio de 2007, según su propio tenor, se dicta para resolver la solicitud del actor de 22 de Octubre de 2004, y tiene en cuenta el hecho de que, según la comprobación realizada por la Dirección General de Energía, Minas y Seguridad Industrial del Departamento de Trabajo e Industria de la Generalidad llevó a cabo el día 16 de Marzo de 2005 que tanto el Rendimiento Eléctrico Equivalente como el consumo de gas natural eran superiores a los exigidos y la Disposición Adicional 9ª del R.D. 2392/04 que había modificado el incentivo aplicable a tenor del 41.2 en relación con el 32.4 del R.D 436/04 (25 por 100 durante los primeros 20 años desde su puesta en marcha y 15 por 100 a partir de entonces) a un incentivo que en su valor sería determinado por el Gobierno, previa consulta con las Comunidades o Ciudades Autónomas y vigente entre el 1 de Enero de 2005 y 1 de Enero de 2006 en que fue derogado por el R.D 1556/05.

Es decir se ajusta a la norma del artículo 41.2 en relación con el 32.4 desde el día siguiente a la solicitud hasta que entró en vigor el R.D. 2392/04 , por lo que en relación al período del año 2004 se ha ajustado a la norma y, la cuestión se limita a determinar si el hecho de no haber aplicado el mismo incentivo para el resto del período solicitado , por haber entrado en vigor el R.D. mencionado que lo supedita a la fijación por el Gobierno, es conforme o no a Derecho.

En primer lugar esa Sala carece de competencia para pronunciarse sobre la legalidad del mencionado R.D. no obstante lo cual si llegara al convencimiento de que el mismo vulnera una norma superior podría plantear la cuestión de ilegalidad . En consecuencia, procede examinar la cuestión planteada contemplando no sólo la legalidad de la aplicación sino su propia conformidad a Derecho.

Según hemos dicho ya el R. D., para conseguir la finalidad pretendida a que aludía claramente en el Preámbulo, distinguió las instalaciones que tienen la consideración de régimen especial por instalaciones abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables, residuos o cogeneración, clasificándolas en categorías, grupos y subgrupos, y, respecto de las cogeneradoras, estableció la obligación de negociar en el mercado su producción o excedentes de las mismas que obtendrían por ello el precio negociado en el mercado, más un incentivo por participar en él que se fijaba en un porcentaje de la tarifa eléctrica, mientras que para otro tipo de instalaciones especiales en los que se establecía la prima era el Gobierno el que fijaba la prima.

En primer lugar diremos que se trata de dos normas de igual rango pues ambas son Reales Decretos emanados de Ministerios , y, concretamente, el R.D. 2392/04 contiene una norma derogatoria en la que se dispone que " Se deroga el Real Decreto 1802/2003, de 26 de diciembre (RCL 2003, 3041), por el que se establece la tarifa eléctrica para 2004, así como cualquiera otra disposición de igual o menor rango que se oponga a lo dispuesto en el presente Real Decreto". En lo que afecta al presente recurso en tanto en cuanto con efectos de 1 de Enero de 2005 el incentivo para las cogeneradoras, por virtud de lo establecido en su D.A 9ª, ha pasado de ser de un 25% para dicho año (tal como disponía el R.D. 436/04 ) a ser el que fije el Gobierno previa consulta con las Comunidades Autónomas, debe entenderse tácitamente derogado al menos durante la vigencia de la tarifa eléctrica para 2005 el R.D 436/04 en este concreto aspecto . Este motivo es suficiente para considerar conforme a Derecho el R.D. desde un punto de vista material y también su aplicación al caso ya que formalmente, por el argumento expuesto, debe aplicarse la norma posterior de igual rango que ha dispuesto la derogación tácita de cualquier precepto que se oponga a lo regulado en la misma y puesto que concurre tal circunstancia en el presente caso ya que la solicitud se formuló en Octubre de 2004 y se prolonga en el tiempo, a partir de la vigencia de la nueva norma ya no puede darse el incentivo solicitado . Lo que significa que no se ha producido aplicación retroactiva sino la aplicación al período en que es aplicable del resultado de una evolución normativa a la que está sujeta la regulación de la tarifa eléctrica y su aplicación a las instalaciones.

Tampoco se puede considerar carente de justificación la modificación operada puesto que calculándose el incentivo como un porcentaje sobre la tarifa eléctrica, cualquier variación en la misma, y en el año 2005 experimentó un incremento de 1,71% sobre la tarifa media de 2004, puede repercutir en aquellos devengos que se calculan sobre la tarifa media como lo son el incentivo y la prima.

Finalmente respecto de la posible vulneración de la Directiva 2004/8/CE hay que decir que la propia Directiva en el punto 32 de su Preámbulo manifiesta que de conformidad con los principios de subsidiariedad y proporcionalidad establecidos en el artículo 5 del Tratado, los principios generales para el establecimiento de un marco de fomento de la cogeneración en el mercado interior de la energía deben establecerse en el ámbito comunitario, pero su aplicación detallada debe dejarse a los Estados miembros de tal modo que estos puedan elegir el régimen que mejor corresponda a su situación particular. La presente Directiva se limita a lo estrictamente necesario para alcanzar estos objetivos y no excede de lo necesario a tal fin.

En consecuencia si bien la Directiva transpuesta mediante el R.D. 436/04 estaba orientada hacia el fomento de la cogeneración la forma en que cada Estado miembro haya de promocionar la producción de energía mediante tal sistema se ha dejado a la elección de cada Estado por lo que, al contrario de lo que se argumenta por la parte actora, la mera previsión de que se incentive la instalación de tal forma de generación de energía ya constituye una medida de fomento de cogeneración sin que el hecho de que se modifique la previsión de un porcentaje concreto de forma que sea el Gobierno el que la establezca tras consulta con las Comunidades Autónomas suponga una vulneración del fomento propugnado por la Directiva máxime cuando tanto en el caso de que el R.D. disponga el incentivo como en el caso de que lo fije el Gobierno la determinación se realiza por el Poder Ejecutivo del Estado Miembro tal como preveía la Directiva . Examina la parte actora leyes y R.D posteriores que no han servido de fundamento a las resoluciones recurridas para abundar en el argumento de la infracción de la normativa comunitaria, no obstante esta Sala considera que al no fundar las resoluciones no es preciso su examen máxime cuando, ya ha manifestado carecer de competencia para entrar en el examen de su legalidad.

A la vista de estos argumentos esta Sala tiene que declarar que, si bien en un principio tal como ya se ha manifestado, la parte actora a la vista del escrito de la Administración de 16 de Febrero de 2005 podía deducir que en un futuro era intención de la Administración resolver expresamente e iba encaminando la información que recababa a emitir la misma por lo que no cabía tener por desestimada la solicitud en Abril cuando se interpuso el recurso ya que no había transcurrido el plazo preceptivo del artículo 43.2 de la Ley 30/92 , lo que supone que hubiera estado correctamente inadmitido el recurso de alzada de no haber introducido un razonamiento de fondo que implicaba la desestimación del recurso de alzada cual era que no se cumplían los requisitos del apartado 7 Anexo I del R.D. 436/04 , debe entenderse que la Administración había optado por desestimar la solicitud en ese momento lo que permite a esta Sala pronunciarse sobre la corrección a Derecho de tal argumento.

Respecto del fondo hay que decir que, según el tenor de la segunda resolución , dictada en 2007, por la Administración ya se había constatado por el Organismo competente de la Generalidad de Cataluña en su visita girada el día 16 de Marzo de 2005 que la Central reunía los requisitos del R.D. 436/04 mientras que esa misma visita sirvió para afirmar en 2005 que no reunía esos mismos requisitos . Esa discrepancia ha de favorecer a la parte actora, al menos en cuanto a considerar que en la resolución de 2005 debió estimar porque si la misma visita sirvió para constatar que se reunían por la misma Administración se reunían ya desde la primera resolución que se fundó en el acta levantada en esa visita.

Por lo tanto esta Sala entiende que la resolución de 11 de Julio de 2005 es nula porque debió ser estimatoria del incentivo solicitado por la actora desde el 21 de Octubre al 31 de Diciembre de 2004 , siendo correctos los términos de la resolución de 26 de Junio de 2007 y su confirmación por desestimación presunta pero los efectos deben retrotraerse a la fecha de la primera resolución .

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El recurso de casación se articula en la formulación de ocho motivos de casación.

En el primer motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, se imputa a la sentencia recurrida que incurre en «una palmaria falta de motivación», al no responder a todas las pretensiones «esenciales» que fueron ejercitadas al formularse el escrito de demanda, respecto de que se declare su derecho a la percepción de una prima que complemente el régimen retributivo de la instalación de producción de energía eléctrica de su titularidad, y que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado y el correlativo derecho a la indemnización de daños y perjuicios.

En el segundo motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, se denuncia que la sentencia recurrida incurre en falta de motivación, al no resolver cuestiones objeto de debate en el proceso, en cuanto no se pronuncia sobre argumentos jurídicos aducidos para sostener la ilegalidad de la disposición adicional novena del Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre , por infringir los artículos 15 y 30 de la Ley del Sector Eléctrico , y los principios de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, seguridad jurídica y confianza legítima.

El tercer motivo de casación fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, reprocha a la sentencia recurrida la infracción del artículo 2.2 del Código Civil y de la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sobre la derogación tácita de normas por incompatibilidad de contenido con normas posteriores, atendiendo a que los artículos 41.2 y 32.4 del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo , continuaron en vigor hasta que se desarrollasen las previsiones de la disposición adicional novena del Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre .

El cuarto motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, denuncia la infracción del artículo 9.3 de la Constitución , que recoge el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos, en conexión con el artículo 2.3 del Código Civil , que prevé que las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario, en cuanto ampara la aplicación retroactiva en grado mínimo de la disposición adicional novena del Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre .

El quinto motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, denuncia la infracción por la sentencia recurrida de la Directiva 2004/8/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de febrero de 2004, relativa al fomento de la cogeneración sobre la base de la demanda de calor útil en el mercado interior de la energía y por la que se modifica la Directiva 92/42/CEE, en cuanto la Sala de instancia debió acoger el motivo de impugnación basado en que la disposición adicional novena del Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre , contraviene el Derecho europeo.

El sexto motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, imputa a la sentencia recurrida la vulneración del artículo 9.3 de la Constitución , en conexión con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que garantiza los principios de seguridad jurídica, de respeto a los derechos adquiridos y de confianza legítima, por cuanto, en el caso hipotético de que se considerase válida la disposición adicional noventa del Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre , ésta estaría condicionada a la necesidad de respetar dichos principios.

El séptimo motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, que se formula con carácter subsidiario, denuncia la vulneración del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y del artículo 31.2 LJ , en cuanto la Sala de instancia no reconoce el derecho a percibir una indemnización que compense los daños causados por un acto o disposición declarados nulos, sin necesidad de acudir previamente a la vía administrativa.

El octavo motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, que se formula también a título subsidiario, reprocha a la Sala de instancia la vulneración del apartado 1 in fine de la disposición adicional novena del Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre .

En el desarrollo argumental de este motivo de casación, se aduce que la Sala de instancia debió haber reconocido de forma explícita el derecho a la percepción del incentivo previsto en la disposición adicional novena del Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre, a Tarragona Power , S.L. -debe referirse al régimen retributivo previsto en el Real Decreto 436/2004, en congruencia con los razonamientos que se exponen-, en la medida en que la disposición adicional noventa del Real Decreto 2392/2004 , es nula, por ser contraria a los motivos y el objeto del Real Decreto 436/2004, por cuanto no se puede dejar la consideración de la prima al arbitrio no objetivado del Gobierno, y resulta inejecutable, al no haberse operado la sustitución del régimen retributivo instituido por el Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo.

Sobre el primer y el segundo motivos de casación: la alegación de infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

El primer y el segundo motivos de casación, que por razones de orden lógico procesal examinamos conjuntamente, fundados en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, que denuncian la falta de motivación de la sentencia de instancia, por no responder a cuestiones objeto de debate y a pretensiones ejercitadas, no pueden ser acogidos. Cabe, en primer término, poner de relieve que no compartimos la tesis de que la Sala de instancia haya eludido pronunciarse sobre la pretensión de que se declare el derecho de Tarragona Power, S.L. a la percepción de una prima que complemente el régimen retributivo de su instalación de generación de energía eléctrica, ni sobre la petición de indemnización de daños y perjuicios, al deber entender que han sido desestimadas, implícitamente, al confirmar la validez de la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 26 de junio de 2007. También descartamos que la Sala de instancia haya incumplido las exigencias de motivación, por dejar de analizar los argumentos expuestos en el escrito de demanda, respecto de la ilegalidad del apartado 1 in fine de la disposición adicional novena del Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre , por el que se establece la tarifa eléctrica para 2005, en razón del objeto del proceso contencioso-administrativo y del carácter y alcance de las disposiciones estatales y comunitarias europeas invocadas como parámetros de referencia, que determina que consideremos suficientes los razonamientos expuestos en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida.

En efecto, rechazamos que la Sala de instancia haya quebrantado las normas reguladoras de la sentencia por omitir pronunciarse sobre la pretensión de que se reconozca su derecho a la percepción de una prima que complemente el régimen retributivo de la instalación de su titularidad, que se ejercita de forma supletoria para el supuesto de que no se reconociese el derecho a la percepción del incentivo establecido en el artículo 32.4 del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo , ya que dicha petición se revela manifiestamente infundada, pues no tiene cobertura jurídica en el régimen jurídico aplicable a las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, conforme a lo dispuesto en el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , ya que el derecho a la percepción de una prima queda sometido, por prescripción legal, a «los términos que reglamentariamente se establezcan», de modo que cabe entender desestimada, implícitamente, dicha pretensión, al declararse la conformidad a derecho de la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 26 de junio de 2007, y reconocerse que no tiene derecho a la percepción de incentivo en el periodo correspondiente al 2005, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional novena del Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre , que, según sostiene el Tribunal de instancia, ha derogado tácitamente las previsiones contenidas al respecto en el Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo.

En lo que concierne a la queja casacional fundada en la denuncia de que la Sala de instancia ha omitido pronunciarse sobre la solicitud de que se declare la concurrencia de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado y se reconozca el correlativo derecho de Tarragona Power a la indemnización de daños y perjuicios por haberse denegado el derecho a la percepción del incentivo previsto en el artículo 32.4 del Real Decreto 436/2004 , que se deduce, con carácter subsidiario, en el escrito de demanda formalizado el 16 de octubre de 2009, resulta evidente que, desestimada la pretensión anulatoria de la resolución del Director General de Política Energética y Minas de 26 de junio de 2007, y descartado que fuere ilegal la modificación reglamentaria de los incentivos de las instalaciones referidas en el artículo 41, apartado 2, del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo , debida a la disposición adicional novena del Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre , por el que se establece la tarifa eléctrica para 2005, carece de fundamento acoger dicha pretensión indemnizatoria, con base en el argumento de que se ha vulnerado el principio de confianza legítima, en cuanto en dicha tesis argumental subyace la petrificación o congelación del régimen retributivo de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, lo que ha sido rechazado de forma reiterada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Asimismo, procede rechazar que la Sala de instancia no haya dado respuesta razonada a los argumentos expuestos, relativos a la ilegalidad de la disposición adicional novena del Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre , por el que se establece la tarifa eléctrica para 2005, en relación con la infracción de los artículos 15 y 30 de la Ley del Sector Eléctrico , y de los principios de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, seguridad jurídica y confianza legítima, pues constatamos que, como hemos expuesto, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, se declara que dicha disposición es conforme a Derecho, desde la perspectiva formal y material, pues se corresponde con la ejecución de la potestad prevista en el artículo 17.2 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , en su versión originaria, que habilita al Gobierno a fijar la tarifa eléctrica, y, consecuentemente, a modificar los requisitos y condiciones establecidos para percibir incentivos por la producción de energía eléctrica en régimen especial, rechazando que sea procedente el planteamiento de cuestión de ilegalidad.

En este sentido, resulta pertinente consignar la doctrina del Tribunal Constitucional, formulada respecto del alcance del principio de congruencia de las resoluciones judiciales, expuesta en la sentencia 30/2007, de 12 de febrero , que se reitera, sustancialmente, en las sentencias 53/2009, de 23 de febrero , 83/2009, de 25 de marzo y 24/2010, de 27 de abril :

En particular, respecto de la congruencia de las resoluciones judiciales, y a salvo las singularidades del ámbito penal, desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , venimos recordando que la misma se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la Sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida.

Siendo ello así, la incongruencia procesal puede revestir tres modalidades. Existe, en primer lugar, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio que tendrá lugar "cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución" ( SSTC 202/1998, de 14 de octubre, FJ 5 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 85/ 2006, de 27 de marzo , FJ 5). La denominada incongruencia extra petitum se produce, en segundo lugar, cuando el pronunciamiento judicial recae "sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción" ( SSTC 311/1994, de 21 de noviembre, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 8). La incongruencia por error acontece, en tercer lugar, cuando se dan al unísono las dos anteriores clases de incongruencia, tratándose, por tanto, de supuestos "en los que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta" ( SSTC 369/1993, de 13 de diciembre, FJ 4 ; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3 ; y 152/2006, de 22 de mayo , FJ 5) .

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Y, asimismo, resulta oportuno referir que, en la sentencia constitucional 204/2009, de 23 de noviembre, se delimitan los presupuestos de vulneración del principio de congruencia, distinguiendo entre lo que son pretensiones y alegaciones de orden sustancial deducidas por las partes, de los argumentos no relevantes planteados, en los siguientes términos:

« Este Tribunal ha tenido ocasión de desarrollar una amplia y consolidada doctrina la cuestión. En lo que ahora interesa la reciente STC 73/2009, de 23 de marzo , resume esta doctrina señalando que «el vicio de incongruencia omisiva existe cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales por todas, STC 218/2003, de 15 de noviembre , FJ 4 b). La exposición de esta conocida doctrina exige reiterar la precisión de que la congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales, pues, tal como recordábamos en la STC 85/2006, de 27 de marzo : ``el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva `no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994 , y lo han reconocido nuestras SSTC 85/2000, de 27 de marzo ; 1/2001, de 15 de enero ; 5/2001, de 15 de enero ; 148/2003, de 14 de julio , y 8/2004, de 9 de febrero , entre otras (FJ 3)``. Finalmente, la circunstancia de que la pretendida incongruencia omisiva se considere producida en una Sentencia que resuelve un recurso de apelación, hace necesario recordar que la relevancia constitucional de la omisión de respuesta judicial a una pretensión o alegación fundamental exigirá que la concreta alegación forme parte del debate procesal que imperativamente ha de resolver el órgano judicial, bien porque haya sido expresamente reiterada o planteada ex novo por alguna de las partes en la fase de apelación, bien porque, pese a aquella falta de reiteración de la petición subsidiaria en los sucesivos grados jurisdiccionales, la configuración legal del recurso de que se trate obligue a dar respuesta a todas las cuestiones controvertidas que hayan sido objeto del litigio, lo que implicará entonces, en defecto de una respuesta judicial completa, un vicio de incongruencia STC 218/2003, de 15 de diciembre , FJ 4.b), que recuerda que así ocurría en el supuesto resuelto por nuestra STC 53/1991, de 11 de marzo , en relación con la casación por infracción de Ley» .».

Cabe, asimismo recordar, que el cumplimiento de los deberes de motivación y de congruencia, conforme es doctrina de esta Sala, formulada en la sentencia de 30 de septiembre de 2009 (RC 1435/2008 ), se traduce, en síntesis, en una triple exigencia: de un lado, la exteriorización de un razonamiento que, siendo jurídico, por discurrir sobre aquello que en Derecho pueda ser relevante, se perciba como causa de la decisión a la que llega el juzgador; de otro, la extensión de tal razonamiento, explícita o implícitamente, a las cuestiones que, habiendo sido planteadas en el proceso, necesiten ser abordadas por depender de ellas la decisión; y, en fin, una decisión cuyo sentido abarque, inequívocamente, todas las pretensiones deducidas

En suma, en aplicación al caso litigioso examinado de las doctrinas del Tribunal Constitucional y de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo expuestas, concluimos el examen del primer y del segundo motivos de casación confirmando el criterio de que la Sala de instancia no ha incurrido en el vicio procesal de incongruencia omisiva o ex silentio, ni en vulneración del deber de motivación, puesto que, como hemos constatado, en la fundamentación de la sentencia recurrida se responde de forma explícita o implícita a las pretensiones y argumentos de carácter sustancial deducidos en los escritos de demanda, de modo que descartamos que se haya producido un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio que puedan caracterizarse como desajuste entre los términos en que quedó planteada la controversia y la decisión judicial, que sea determinante para apreciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 de la Constitución .

Sobre el tercer motivo de casación: la alegación de infracción del artículo 2.2 del Código Civil .

El tercer motivo de casación, fundamentado en la infracción del artículo 2.2 del Código Civil , que cuestiona el pronunciamiento de la Sala de instancia de considerar derogada tácitamente, por la disposición adicional novena del Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre , la regulación de incentivos establecida en el artículo 41.2 del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo , no puede prosperar, pues no compartimos la tesis argumental que postula la defensa letrada de la mercantil recurrente, de que dicha disposición continúa en vigor hasta que se desarrollen las previsiones de la referida disposición adicional novena del Real Decreto 2392/2004 , pues, como dijimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2007 (RCA 13/2006 ), del contenido de la disposición reglamentaria expuesta no se desprende que el titular de la potestad reglamentaria esté impedido para modificar, variar, suspender o dejar sin efecto la regulación del régimen retributivo primado, establecida en el Real Decreto 436/2004, mediante la aprobación de norma con el mismo rango jerárquico, con la finalidad de adaptar las disposiciones anteriores a las circunstancias que demandan las coyunturas de política económica.

En efecto, en la referida sentencia de esta Sala jurisdiccional de 9 de octubre de 2007 , analizamos la supuesta ilegalidad del artículo sexto del Real Decreto 1454/2005, de 2 de diciembre , por el que se modifica el artículo 41.2 del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo , expresando la doctrina sobre el alcance y límites de la potestad del Gobierno para modificar el régimen retributivo primado de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, que resulta plenamente aplicable al caso enjuiciado en este recurso de casación, para descartar que se haya vulnerado el artículo 2.2 del Código Civil , en los siguientes términos:

[...] En efecto, la norma deja a la discrecionalidad del Gobierno la determinación del derecho a la percepción de una prima. Serán circunstancias de índole económica o medioambientales las que lleven a su determinación y en la apreciación de estas circunstancias actuará con plena discrecionalidad. El precepto no entra en la fase posterior reglada en la que habrán de examinarse si concurren los requisitos del anexo I. Ya se dijo, que es en esta fase cuando se puede controlar la actividad administrativa que ahora se examina, y será en ella cuando se podrá determinar si ha habido una infracción en el examen del cumplimiento de los requisitos establecidos para su otorgamiento.

Parece entender la recurrente que existía una previa instauración de la prima por la normativa anterior, que obligaba a mantenerla en la que ahora se examina, en concreto en el artículo 41.2 del Real Decreto 436/2004 y en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de febrero de 2005 . Sin embargo, el principio de jerarquía normativa no excluye que una norma del mismo rango que otra la modifique o la derogue, aunque sea por contradicción en forma implícita, que es en cualquier caso la relación que se daría entre el Real Decreto impugnado y el anterior Real Decreto 436/2004, así como con el mencionado Acuerdo del Consejo de Ministros dado el rango del órgano de que emanan, pues nada impide al titular de la potestad reglamentaria variar disposiciones anteriores de igual nivel jerárquico para adaptarlas a las circunstancias que demandan las coyunturas políticas y económicas de cada momento. Una variación de esta índole podrá generar perjuicios en titulares de anteriores derechos, que cabría, en su caso indemnizar, pero no como consecuencia de la nulidad del acto o disposición, que es a lo que se refiere el art. 71.1.d) de la Ley Jurisdiccional , sino como derivado de una responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento normal de los servicios públicos a través del procedimiento previsto para ello, pero que ningún caso es el presente, como veremos más adelante .

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Por ello, siguiendo los criterios expuestos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2009 (RCA 149/2007 ), no apreciamos que la Sala de instancia haya vulnerado el artículo 2.2 del Código Civil , al determinar la eficacia temporal de la disposición adicional novena del Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre , en un sentido distinto al propugnado por la defensa letrada de la mercantil recurrente, pues el derecho a percibir el incentivo singular previsto en el artículo 41.2 del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo , que se ha reconocido, en relación con un determinado periodo de 2004, por la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 26 de junio de 2007, no determina reconocer pro futuro un derecho inmodificable a que se mantenga estable e inalterable el marco retributivo primado, que vincule al titular de la potestad reglamentaria a no revisar los criterios de concesión de incentivos, impidiéndole modificar o derogar la normativa anterior, que podrá efectuarlo siempre que respete las prescripciones de la Ley de Sector Eléctrico, relativas a la rentabilidad razonable de las instalaciones.

Sobre el cuarto motivo de casación: la alegación de infracción del artículo 9.3 de la Constitución , en relación con el principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos.

El cuarto motivo de casación, fundado en la infracción del artículo 9.3 de la Constitución , que garantiza el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, en relación con lo dispuesto en el artículo 2.3 del Código Civil , que estipular que las leyes no tendrá efecto restrictivo si no dispusieren lo contrario, no puede prosperar, pues rechazamos la tesis argumental que postula la defensa letrada de la mercantil recurrente, de que la Sala de instancia ha efectuado una aplicación retroactiva de grado mínimo de la disposición adicional novena del Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre , por el que se establece la tarifa eléctrica para 2005, que sería contraria a este principio rector de la aplicación de las normas jurídicas en el tiempo, ya que en su planteamiento subyace la pretensión de que el derecho a la percepción del incentivo, reconocido al amparo del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo, queda inmune a cualquier modificación ulterior, lo que hemos rechazado en el precedente fundamento jurídico.

Al respecto, cabe recordar la doctrina jurisprudencial de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en las sentencias de 12 de abril de 2012 (RCA 35/2011 y RCA 40/2011 ), sobre la aplicación del principio de irretroactividad, en las que sostuvimos que el concepto de "retroactividad prohibida" es más limitado que el de la mera "retroactividad", ya que no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado (no obligan a revisar ni remueven los hechos pretéritos, no alteran la realidad ya consumada en el tiempo, no anulan los efectos jurídicos agotados), despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en relaciones o situaciones jurídicas sostenidas en el tiempo iniciadas con anterioridad a su entrada en vigor.

Sobre el quinto motivo de casación: la alegación de infracción de la Directiva 2004/8/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de febrero de 2004, relativa al fomento de la cogeneración sobre la base de la demanda de calor útil en el mercado interior de la energía y por la que se modifica la Directiva 92/42/CEE.

El quinto motivo de casación, fundamentado en la infracción de la Directiva 2004/8/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de febrero de 2004, relativa al fomento de la cogeneración sobre la base de la demanda de calor útil en el mercado interior de la energía y por la que se modifica la Directiva 92/42/CEE, no puede prosperar, pues consideramos que la Sala de instancia ha realizado una interpretación acorde con el Derecho comunitario europeo, al rechazar que el Gobierno esté obligado a mantener invariables las medidas de fomento de las instalaciones de cogeneración, excluyendo que, en el supuesto enjuiciado, quepa declarar la ilegalidad e inaplicabilidad del apartado 1 in fine de la disposición adicional novena del Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre , por el que se establece la tarifa eléctrica para 2005.

En efecto, en la referida sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2007, expusimos los objetivos de la Directiva 2004/8/CE , que confiere un margen de apreciación al Gobierno para determinar las medidas de fomento que estime apropiadas para favorecer y promover el uso de la cogeneración, orientadas al ahorro de energía primaria, la eliminación de pérdidas en la red y la reducción de emisiones de gases de efecto invernadero, en los siguientes términos:

[...] La aplicación del derecho europeo al ordenamiento jurídico interno de los Estados Miembros de la Unión deriva de su supremacía y efecto directo, principios ambos inmersos en el Tratado, según constante jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Ahora bien, el principio de subsidiariedad establecido en el artículo 5 del Tratado, reduce en determinados ámbitos la intervención de la Unión a los supuestos en que "los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros".

El objetivo de la Directiva 2004/8/CE del Parlamento y del Consejo de 11 de febrero de 2004 "de crear un marco para el fomento de la cogeneración", y de "subrayar la necesidad de un entorno económico y administrativo estable para la inversión en nuevas instalaciones de cogeneración", deja en manos de los Estados Miembros la adopción de las medidas para el logro de estos objetivos, como claramente se infiere de los términos que se usan en ella -"se debe recomendar", "se debe animar"-, de tal forma que establecidos en la Directiva los principios generales para el fomento de la cogeneración, su expositivo 32 se preocupa de señalar que la aplicación detallada de los mismos "debe dejarse a los Estados miembros de tal modo que estos puedan elegir el régimen que mejor corresponda a su situación particular".

Este régimen de fomento a la cogeneración debe conciliarse con el sistema restrictivo de ayudas de Estado contemplado en los artículos 87 y siguientes TE, de tal manera que los planes de ayudas derivados de una determinada acción respeten el principio de su eliminación gradual, como se preocupa de indicar el apartado 30 del Preámbulo de la Directiva.

Por otra parte, las circunstancias nacionales específicas, especialmente en lo que se refiere a las condiciones climáticas y económicas, también deben ser tenidas en cuenta a la hora del establecimiento de este régimen de fomento a la cogeneración.

Partiendo de estas consideraciones, debe rechazarse la alegación efectuada en la demanda de vulneración de la Directiva, pues la flexibilidad que de la misma deriva permite al Gobierno adoptar las medidas de fomento a la cogeneración de acuerdo con las circunstancias especiales de tiempo y lugar en que hayan de ser aplicadas. Dentro de este ámbito de libertad sería preciso demostrar una absoluta arbitrariedad o irracionalidad para poder llegar a la conclusión de que los criterios de la Directiva han sido infringidos. Tal demostración no se ha hecho, y la circunstancia de someter a la consideración del Gobierno el otorgamiento del derecho a la percepción de una prima para los cogeneradores con más de 50 MW de potencia que usen como combustible el gas natural, cual se establece en el precepto impugnado, obedece a razones de política económica y medioambientales que entran dentro de su discrecionalidad técnica que, como se ha dicho, la propia Directiva reconoce y que esta Sala no puede revisar, siendo, en su caso, la Comisión Europea, mediante el sistema de relación previsto en los artículos 10 y 11, la que determinará el alcance de las medidas de fomento adoptadas por EEMM .

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Sobre el sexto motivo de casación: la alegación de la infracción de los principios de seguridad jurídica, de respeto a los derechos adquiridos y de confianza legítima.

El sexto motivo de casación, basado en la infracción de los principios de seguridad jurídica, respeto a los derechos adquiridos y confianza legítima, en relación con su reconocimiento en el artículo 9.3 de la Constitución , y en el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , no puede prosperar, pues compartimos el criterio de la Sala de instancia de rechazar que quepa declarar la nulidad del apartado 1 in fine de la disposición adicional novena del Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre , por el que se establece la tarifa eléctrica para 2005, que determina que «el valor de dicho incentivo, en su caso, será determinado por el Gobierno, previa consulta con las comunidades o ciudades autónomas», en la medida en que no cabe eludir la naturaleza jurídica de la actividad de fomento que se inscribe en las potestades de las Administraciones Públicas, en lo que concierne al establecimiento de subvenciones, incentivos o primas al desarrollo de una determinada actividad industrial, de conformidad con la constante doctrina de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

En efecto, en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 9 de octubre de 2007 , con cita de la doctrina expuesta en las sentencias de 25 de noviembre de 2006 y 20 de marzo de 2007 , delimitamos el alcance de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y respeto a los derechos adquiridos en el ámbito del reconocimiento del derecho a la percepción del incentivo regulado, originariamente, en el artículo 41.2 del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo , en los siguientes términos:

[...] "los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial no tienen un "derecho inmodificable" a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de las primas. Dicho régimen trata, en efecto, de fomentar la utilización de energías renovables mediante un mecanismo incentivador que, como todos los de este género, no tiene asegurada su permanencia sin modificaciones para el futuro.

No cabe oponer simplemente el valor de la "seguridad jurídica" a una modificación reglamentaria como argumento supuestamente invalidante de ésta. Es verdad que las normas deberían dotar de una cierta estabilidad a los marcos reguladores de las actividades económicas (de hecho en el preámbulo del Real Decreto 436/2004, modificado por el que ahora se impugna, se afirmaba que "[...] esta nueva metodología para el cálculo de la retribución del régimen especial, por la seguridad y estabilidad que ofrece, debe contribuir a fomentar la inversión en este tipo de instalación"), pero también lo es que la seguridad jurídica no resulta incompatible con los cambios normativos desde la perspectiva de la validez de estos últimos, único factor sobre el que nos corresponde decidir en derecho.

La misma consideración es aplicable al principio de confianza legítima, creciente e indebidamente aducido como argumento descalificador de no pocas modificaciones normativas que algunos agentes económicos reputan más o menos perjudiciales para sus intereses. Aducen las recurrentes que sus inversiones en la actividad de producción de energía eléctrica de régimen especial se hicieron en un determinado momento "confiando en que la Administración no cambiará las condiciones jurídicas que fueron determinantes para que [...] decidieran construir las instalaciones".

Las empresas que libremente deciden implantarse en un mercado como el de generación de electricidad en régimen especial, sabiendo de antemano que es en gran parte dependiente de la fijación de incentivos económicos por las autoridades públicas, son o deben ser conscientes de que éstos pueden ser modificados, dentro de las pautas legales, por dichas autoridades. Uno de los "riesgos regulatorios" a que se someten, con el que necesariamente han de contar, es precisamente el de la variación de los parámetros de las primas o incentivos, que la Ley del Sector Eléctrico atempera -en el sentido antes dicho- pero no excluye".

Los anteriores razonamientos son enteramente aplicables al caso de autos y sirven para rechazar las infracciones que al principio de seguridad jurídica y confianza legítima se aducen en la demanda. Por lo demás, los informes que obran en el expediente y especialmente el de la Comisión Nacional de la Energía, conforme al cual se debería haber acotado aún más la concesión de este incentivo, impiden hablar de arbitrariedad en la modificación operada, sin que el hecho de que uno de los órganos oficiales ponga de manifiesto alguna contradicción con el Acuerdo del Consejo de Ministros y algunas entidades privadas opinen en contra de la modificación sea suficiente para apreciarla cuando del conjunto de los informes puede deducirse la procedencia de la modificación. En especial sirven de base a la modificación los fines que se expresan en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de febrero de 2005, cuyo apartado trigésimo segundo. número 6 pretende la racionalización de este incentivo, concepto en el que se puede incluir la no concepción automática del mismo como hasta el momento venía siendo otorgada por el Real Decreto 436/2004.

Se aduce también que se está lesionando un derecho adquirido a la percepción de la prima. El argumento debe rechazarse pues lo que habría existido en favor de la recurrente sería una expectativa de obtener tal derecho al no haber entrado a forma parte de su patrimonio derecho que por otra parte está siendo cuestionado en vía administrativa, y su rechazo en forma implícita se está discutiendo ante los Tribunales, como la parte afirma en su escrito. No existe además dato alguno que permita deducir que la recurrente se encuentra dentro del marco de las Disposiciones Transitorias Octava y Décima de la Ley del Sector Eléctrico , que se refieren a las instalaciones acogidas al régimen previsto en el Real Decreto 2366/1994 o que venían disfrutando de los beneficios regulados por la Ley 82/1980 .

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Sobre el séptimo motivo de casación: la alegación de infracción del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

El séptimo motivo de casación, fundamentado en la infracción del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , no puede ser acogido, pues rechazamos que sea procedente que la Sala de instancia hubiere debido declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, derivada de la existencia de un funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, imputable a la aprobación por el titular de la potestad reglamentaria del apartado 1 in fine de la disposición adicional novena del Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre , en cuanto hemos descartado que dicha disposición infrinja los principios de seguridad jurídica, respeto a los derechos adquiridos y confianza legítima.

Sobre el octavo motivo de casación: la alegación de infracción del apartado 1 in fine de la disposición adicional novena del Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre , por el que se establece la tarifa eléctrica para 2005.

El octavo motivo de casación, fundamentado en la infracción del apartado 1 in fine de la disposición adicional novena del Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre , por el que se establece la tarifa eléctrica para 2005, que se sustenta en el argumento de que dicha disposición es nula, por contravenir lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley del Sector Eléctrico , e inejecutable, pues no se ha producido la sustitución del régimen retributivo primado instaurado por el Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo, no puede prosperar, pues descartamos que la Sala de instancia haya incurrido en error de Derecho, al sostener que dicha disposición regulatoria es conforme a Derecho, «desde un punto de vista material», pues al Gobierno está habilitado para fijar el valor del incentivo, que deberá tener en cuenta los criterios establecidos en el artículo 30 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente los ocho motivos de casación articulados, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil TARRAGONA POWER, S.L. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de marzo de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 352/2006 .

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de tres mil euros.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos no haber luga r al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil TARRAGONA POWER, S.L. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de marzo de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 352/2006 .

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.