ATS 551/2013, 7 de Marzo de 2013

Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (sección 2ª), en el Rollo de Sala 64/2012 dimanante de las Diligencias Previas 46/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ibiza, se dictó sentencia con fecha 26 de julio de 2012 en la que se condenó a Eutimio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses de privación de libertad.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Rodríguez Jurado-Saro, actuando en representación de Eutimio , con base en cinco motivos: 1) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.1 de la LOPJ (sic), por vulneración o infracción de precepto constitucional. 2) Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368, 27 y 28 del CP . 3) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 368.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por inaplicación del artículo 21.2 del CP . 4) Por infracción de ley, por la indebida aplicación del artículo 66.6º del CP (sic). 5) Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de forma, por predeterminación del fallo.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Juan Saavedra Ruiz.

A) En el primer motivo se alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.1 de la LOPJ (sic), vulneración o infracción de precepto constitucional.

En el desarrollo del motivo se argumenta que la Sala ha incurrido en arbitrariedad en la fijación de los hechos y en la valoración de la prueba, y en consecuencia, se ha vulnerado el artículo 24.1 de la CE , que contempla el derecho a la tutela judicial efectiva.

Establecida esta argumentación, en el recurso se cuestiona la valoración de la prueba que realiza el Tribunal, y que no es compartida por el recurrente, especialmente en lo que se refiere a la declaración de la denunciante. Por lo tanto, el motivo debe reconducirse al ámbito de la presunción de inocencia.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. En el relato de hechos probados se recoge que el acusado acudió al domicilio de Matías , quien se encontraba convaleciente tras haber sufrido un infarto cerebral, con medio cuerpo paralizado, el día 10 de enero de 2012, acompañado de una mujer y de otra persona. Una vez allí, le entregó un envoltorio con 0,546 gramos de cocaína, con una riqueza del 13,3 %, y un valor de mercado de 32 euros. A cambio recibió de Matías 50 euros.

El día 17 de febrero de 2012, el acusado fue sorprendido por agentes de policía llevando nueve envoltorios de cocaína, con un peso total de 8,201 gramos, una riqueza media de 7,7%, y un valor de mercado de 480 euros, siendo la intención del acusado la de destinar dichas sustancias estupefacientes a la venta a terceras personas.

Efectuado registro en su domicilio se encontró en su poder una báscula de precisión, recortes de bolsas de plástico y alambre, instrumentos todos ellos utilizados para la distribución de cocaína.

El acusado acudió a la consulta de una psicóloga desde enero de 2009 hasta febrero de 2012, en que ingresó en prisión. Participó en el programa grupal psicoeducativo, y experimentó recaídas y numerosos controles de orina detectaron la presencia de restos de cocaína. Tras su internamiento en el centro penitenciario de Ibiza, se encuentra realizando el programa del grupo de atención a drogodependientes, que en su actual edición se está desarrollando desde el 1 de junio de 2012, en sesiones semanales de hora y media de duración, además de sesiones individuales de apoyo.

En el desarrollo del motivo, como se apuntó, el recurrente se centra en la valoración de la prueba que efectuó el Tribunal.

En la sentencia, en el Fundamento de Derecho Primero, se expone el contenido de la prueba practicada: declaración del acusado, de los testigos, del perito y prueba documental. En el Fundamento Segundo se recoge la valoración que de la misma ha realizado la Sala. Se establece lo siguiente:

-Declaración del acusado: admite que en el momento de la detención se le ocuparon 9 papelinas de cocaína, si bien mantiene que estaban destinadas al consumo propio. También reconoce que en su casa había una balanza, aunque sostiene que es de cocina y no de precisión, y recortes de plástico; por último, afirma que conoce a Matías , y fue a visitarlo al hospital y a su casa, donde Matías tenía droga detrás de un libro, negando que él le vendiera cocaína.

-Declaración testifical de la hermana de Matías , Esperanza, quien ratifica que el día de los hechos trasladó a su hermano, que estaba residiendo en su casa, a su propio domicilio, y allí acudieron tres personas, a quienes escuchó hablar de 50 euros. Mantiene que sospechaba que su hermano consumía droga antes del ataque. Posteriormente, cuando fue a cambiarle el pañal, encontró dentro de una caja de medicamentos una bolsita, y su hermano le reconoció que era cocaína que había comprado al acusado por 50 euros. La testigo comprobó que efectivamente faltaba esa cantidad del sobre con dinero, y su hermano le dijo que telefoneara a una persona llamada " Eutimio " o "Carlos", y que le devolvería el dinero si le restituía la droga, si bien ella no llamó.

Respecto a la identificación del acusado, su hermano le dijo que le había vendido la droga "el hombre con bigotes", siendo el acusado quien lo llevaba, y posteriormente le reconoció fotográficamente en comisaría y en persona en el juicio, por videoconferencia.

Dice la sentencia que la declaración de esta testigo en cuanto a la venta resulta plenamente creíble, por cuanto estaba en la casa cuando se presentó el acusado acompañado de otras personas, y fue quien descubrió la cocaína y se la entregó a la policía. Su declaración no resulta invalidada porque se refiera al acusado como Carlos o Eutimio . Además lo reconoció fotográficamente y mediante videoconferencia, aunque no estuviera presente en la venta.

-Se mencionan otras dos declaraciones testificales, la de la ex mujer de Matías , que dijo no conocer al acusado y que creía que la droga la vendía una persona llamada Javier; y la de su hija, que tampoco conocía al acusado.

Se recoge en la sentencia que estas declaraciones se mueven en un terreno inconcreto, puesto que no se refieren al hecho declarado probado, y se hace mención de una persona distinta al acusado. En todo caso, se considera que no desvirtúan el valor probatorio de la declaración de la anterior testigo, que viene corroborada por el hallazgo de la droga.

-Declaración de los policías que participaron en la detención del acusado y en el registro de su domicilio, y que encontraron las 9 bolsas separadas con cocaína, y en la casa los objetos reflejados en los hechos probados.

-Acta de la diligencia de entrada y registro, donde consta que se halló la balanza de precisión, los recortes de las bolsas de plástico, y el alambre.

-Informes sobre las sustancias intervenidas, que determinan su naturaleza, peso y riqueza.

-Declaración sumarial del comprador, practicada en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ibiza, que se incorporó a la vista oral, a petición del Fiscal y con la conformidad de la defensa. Dice la sentencia que su valor probatorio es nulo. Las manifestaciones no son coherentes y contradicen lo declarado por los otros testigos e incluso por el acusado, llegando a sostener el declarante que lo que encontró su hermana en el pañal no era cocaína, sino "una nuez pelada para comer".

En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Así la declaración de la testigo Esperanza y de los agentes de policía, que quedan corroboradas por la incautación de sustancia, y los informes periciales que obran en autos, por lo que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente la prueba practicada y que la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se interpone por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368, 27 y 28 del CP .

Pese al enunciado del motivo, lo cierto es que en su desarrollo nuevamente se cuestiona la prueba practicada, concretamente la declaración de la hermana de Matías . Respecto de la droga ocupada al acusado en el momento de la detención, se alega que está dentro de los límites del acopio para el autoconsumo, debiendo tenerse en cuenta que el acusado es drogodependiente.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados.

   En el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico ordinariamente se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico o la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga.

3. El motivo esgrimido exige el respeto a los hechos probados que constan en la sentencia. En los mismos se recoge que el acusado entregó a Matías un envoltorio con 0,546 gramos de cocaína y una riqueza del 13,3%, y que recibió 50 euros por dicha entrega. Además que el acusado, cuando fue detenido, llevaba 9 envoltorios de cocaína, con un peso total de 8,201 gramos, y una riqueza media del 7,7%, y que la intención del recurrente era destinar dichas sustancias a la venta a terceras personas. En su casa se halló una báscula de precisión, recortes de bolsas de plástico y alambre.

   Estos hechos se subsumen en el artículo 368 del CP , con base en los siguientes argumentos:

   -La venta a Matías supone un acto de tráfico, incluido dentro del citado precepto, y ha quedado acreditada en virtud de la prueba practicada, que ya fue objeto de análisis en el anterior Fundamento de Derecho.

   -La posesión material de la droga por parte del acusado en el momento de su detención también ha quedado acreditada, y en cuanto al destino de la misma al tráfico y no al autoconsumo, como mantiene el recurrente, debe señalarse que aun cuando la cantidad encontrada no sea especialmente relevante, no obstante, como se señala en la sentencia, se encontraba dispuesta para su distribución por dosis, se ha acreditado un acto de venta de una papelina, y se hallaron en poder del acusado instrumentos normalmente utilizados para la manipulación y distribución de droga.

   En definitiva, concurre el elemento objetivo de la tenencia de la droga, y respecto al destino de la misma, se considera que habida cuenta de la distribución de la droga y de los útiles hallados en el domicilio del acusado, así como del acto de venta realizado, el Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente estos indicios para apreciar que la sustancia estaba dirigida a ser objeto de tráfico y no de autoconsumo.

   En definitiva, partiendo de los hechos probados, el precepto penal, artículo 368 del CP , ha sido correctamente aplicado.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 368.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por inaplicación del artículo 21.2 del CP .

Respecto de la atenuante mencionada se alega que, reconocida la drogodependencia del acusado, debía haberse aplicado la misma.

Y en relación al artículo 368.2 CP indica que, subsidiariamente a la petición de absolución, se solicita la aplicación de dicho precepto, para imponer una pena más adecuada y proporcionada, dada la escasa entidad del hecho.

2. Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -"actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -"cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-", obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas. ( STS 946/2011, de 14 de septiembre ).

   El artículo 368 CP , párrafo segundo, permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) ( STS 764/2011, de 19 de julio ).

3. De nuevo el motivo esgrimido exige el respeto a los hechos probados y en estos se recoge expresamente que el acusado vendió a Matías 0,546 gramos de cocaína, y que en el momento de su detención portaba 8,201 gramos de la misma sustancia, repartidas en nueve envoltorios y destinadas a la venta a terceras personas, y que en su domicilio fueron encontrados una báscula, recortes, y alambre, todos ellos utilizados para la distribución de cocaína.

   En la sentencia se resuelve expresamente la cuestión relativa a la atenuante invocada en el Fundamento de Derecho Quinto. Se expone que el acusado no se dedica a la venta de drogas como consecuencia de su grave adicción. Por el contrario estaba recibiendo tratamiento de deshabituación y experimentó, según la psicóloga que lo trataba, una evolución irregular con recaídas. No obstante la existencia de estas recaídas, en una persona que continúa con el tratamiento de deshabituación, no puede dar lugar a la aplicación de la circunstancia atenuante invocada.

   En definitiva, no se acredita que el acusado tenga afectadas sus capacidades intelectivas o volitivas por el consumo de drogas, ni que en el momento de los hechos se hallara bajo el efecto de alguna sustancia, ni que la intensidad de su adicción determinara su actuación, por lo que se considera correcta la decisión de la Sala de no apreciar la atenuante prevista en el artículo 21.2 del CP .

   En relación con el articulo 368.2 del CP no resulta aplicable el mismo en cuanto, del acto probado de venta, del hallazgo de droga destinada a la venta a terceras personas y de útiles para manipular la droga, se infiere una habitualidad en este tipo de conducta, que excluye la aplicación del citado precepto.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se interpone por infracción de ley, por la indebida aplicación del artículo 66.6º del CP (sic).

1. En el desarrollo del motivo se alega que la pena de cinco años impuesta no es proporcional, habida cuenta de la entidad cualitativa y cuantitativa de la sustancia ilícita que motivó el proceso.

2. El derecho a la tutela judicial y efectiva del art. 24 CE exige la motivación de la pena impuesta para evitar cualquier arbitrariedad. No obstante, como establece la STS 570/2005, de 4 mayo "esta Sala casacional no debe ni puede sustituir el criterio del Tribunal de instancia por el suyo propio sino más limitadamente verificar si la decisión está motivada y si esta es conforme a derecho".

3. Se recoge en la sentencia, en el Fundamento de Derecho Quinto, que resulta aplicable el artículo 66.1.3º del CP , que tipifica los supuestos en los que concurren una o dos circunstancias agravantes, correspondiendo entonces imponer la pena en su mitad superior, y señala que ha de tenerse en cuenta que cuando se realiza la venta a Matías , se trata de una persona que está afectada por un infarto cerebral, con la mitad izquierda del cuerpo paralizada, y que no puede valerse por sí misma, entendiendo que, con fundamento en estos argumentos, la pena ha de fijarse en cinco años de prisión.

En definitiva, se considera que se ha aplicado el precepto penal correcto, esto es, el artículo 66.1.3º del CP , y no el artículo 66.6 (sic) que invoca el recurrente, puesto que concurre la circunstancia agravante de reincidencia. En aplicación del mismo, la pena a imponer oscilaría entre cuatro años y medio y seis años, puesto que ha de fijarse en su mitad superior, por lo que atendiendo al criterio señalado por el juzgador relativo a las limitadas condiciones físicas del comprador, y teniendo en cuenta que se ha impuesto una pena de cinco años de prisión, no puede considerarse desproporcionada ni arbitraria la decisión de la Sala.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo se alega, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por predeterminación del fallo.

1. En el desarrollo del motivo se argumenta que las expresiones utilizadas en los hechos probados, relativas a la sustancia entregada por el acusado a Matías ; a los envoltorios que le incautan y que están destinados al tráfico; y a que los objetos encontrados en la casa son todos ellos instrumentos utilizados para la distribución de cocaína; son en todos los casos expresiones técnico jurídicas que definen o dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado.

2. Como dice la STS 27-12-2004 "una reiterada jurisprudencia de esta Sala -Sentencias 5 febrero , 11 y 17 abril , 25 marzo y 6 de mayo, todas de 1996 , y últimamente, las Sentencias 1121/2003, de 10 de septiembre , y 1553/2003 , de 21 de noviembre- ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

   1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

   2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

   3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

   4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna."

   La expresión "ánimo de traficar con drogas" no constituye concepto jurídico que anticipe el fallo, de la misma manera que se excluyen de tal defecto procesal otras semejantes, como "procedieron a vender tales productos" tóxicos, "con finalidad de distribuirla (la droga)", "pretendía introducir y destinarla a su distribución", "destinadas al tráfico", y otros similares (STS 20-10- 03).

3. Examinadas las expresiones invocadas por el recurrente, y de conformidad con los criterios jurisprudenciales expuestos, ha de señalarse que las mismas no pueden considerarse expresiones de carácter técnico, que solo sean comprensibles por juristas, sino que estamos ante una mera descripción de los hechos. En el primer caso, la Sala describe la sustancia que el acusado entrega al comprador, y el dinero que recibe a cambio. En el segundo se describe la sustancia encontrada en poder del acusado, y en el tercero los instrumentos hallados en su domicilio. En relación con que en estos dos supuestos se incluya que las sustancias estaban destinadas a la venta, o los instrumentos eran utilizados para la distribución de cocaína, según se ha señalado, no implica predetermianción del fallo, sino que son la descripción del dolo con el que actúa el sujeto al cometer los hechos.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: