STS 232/2013, 20 de Marzo de 2013
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2013:1159 |
| Número de Recurso | 10486/2012 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 232/2013 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil trece.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Benedicto , contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, en el que se acordó no proceder revisar la sentencia firme dictada en su causa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por la Procuradora Sra. Duret Argüello.
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- La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, en la ejecutoria nº 22 de 2008-C, dimanante del Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona, con fecha 5 de mazo de 2012 dictó Auto que contiene los siguientes Antecedentes de Hecho: Primero.- Que por el penado Benedicto se presentó solicitud de revisión de su condena. Dado que el penado está cumpliendo condena por más de una causa, se solicitó de la Sección 10ª, que informara si había revisado la sentencia dictada en su causa, evacuándose el informe por dicha Sección que manifestaba que no se procedió a la revisión de su sentencia, aportando el auto dictado en fecha 31/1/11 que lo acordaba. Segundo.- Dado traslado al Ministerio Fiscal, evacuó informe en el sentido de considerar que no procede la revisión de la condena de prisión.
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- El citado Auto contiene la siguiente Parte Dispositiva: La Sala Acuerda: La Sala, por ante mí, la Secretaria Judicial dijo no procede revisar la sentencia firme dictada en la presente causa. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días siguientes a la última notificación.
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- Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por la representación del acusado Benedicto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Benedicto , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por la inaplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 5/2010 , en relación con el art. 368, párrafo segundo del C. Penal .
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó su único motivo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de marzo de 2013.
El recurrente fue condenado en sentencia de 28 de septiembre de 2007 como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a pena de 3 años de prisión y multa.
Por auto de 5 de marzo de 2012 se acordó que no procedía la revisión de la sentencia, dado que ninguna consecuencia penológica iba a tener, ya que por auto de 7-2-2011, dictado por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , se había acumulado a su condena la pena impuesta en esta causa, y esa Sección por auto de 31-1-2011 había acordado no revisar su sentencia condenatoria.
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El impugnante en motivo único, vía art. 849.1º L.E.Cr ., estima que no se aplicó la legislación más favorable al reo, consecuencia de la reforma del C. Penal por L.O. 5/2010 de 22 de junio que entró en vigor el 23 de diciembre del mismo año, en la que se introdujo un segundo párrafo en el art. 368 C.P . en el que podían incardinarse los hechos cometidos, dada la retroactividad de la Ley penal más favorable ( art. 2.2 C.P .).
La sentencia se dictó y alcanzó firmeza antes de la promulgación y entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , sin que se haya cumplido la condena, luego es perfectamente revisable.
La denegación revisoria se basó en un criterio práctico considerando ineficaz la reducción de la pena, por cuanto al haberse acumulado a otras, no quedaría alterado el máximo de cumplimiento. Así y todo el condenado interesa que la pena impuesta se acomode a la legislación que por ley resulta aplicable.
El Mº Fiscal, en su informe entiende que el criterio resolutivo utilizado por la Audiencia es inadecuado , y pasa a analizar la conducta material enjuiciada, llegando a la conclusión de que era inaplicable el subtipo atenuado del párrafo 2º del 368 C.P., porque el recurrente asienta sus razones en hechos o presupuestos fácticos no acreditados como que era consumidor de drogas en el momento de los hechos y que la exigua cantidad intervenida estaba destinada al autoconsumo.
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Es muy posible, como la Audiencia explica, que la pretensión del recurrente sea más retórica que práctica, pero ello no empece a que la conducta cometida tenga el reflejo penológico, que conforme a la legalidad vigente, le corresponde.
Esta Sala al analizar este subtipo atenuado estructurado como una facultad reglada del Tribunal, ha considerado que, aunque los mecanismos delimitadores de ese conjunto de conductas menores o nimias que el legislador ha querido separar de las ordinarias no son precisos al sustentarse en criterios normativos similares al subtipo del art. 242.4 C.P ., ello no debe impedir la estimación de la figura privilegiada, si el hecho en sí es de muy escasa gravedad , siempre que el aspecto subjetivo (circunstancias personales del culpable), que en puridad gramatical deberían concurrir cumulativamente con el primer elemento, no se conocen o no son negativas, en cuyo caso bastará con la consideración del primer elemento " escasa entidad del hecho " para estimar la atenuación.
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Trasladando estas consideraciones al caso que nos atañe, comprobamos que el precepto no establece que deba aplicarse exclusivamente a los drogadictos. Pero además esa circunstancia no se ha acreditado, por lo que no debe actuar negativamente, obstaculizando la prevalencia de la "escasa entidad del hecho".
Lo único que se dice en el relato probatorio es que el día de autos la policía observó cómo el acusado, en colaboración con otro, vendía a un tercero una papelina de cocaína, superior a la dosis mínima psicoactiva, sin que se le intervinieran más sustancias estupefacientes, ni se conocieran ventas anteriores.
La escasa gravedad del hecho es patente, procediendo la aplicación del párrafo 2º del art. 368 C.P ., con estimación del motivo.
La estimación del motivo único hace que las costas del recurso se declaren de oficio, de conformidad al art. 901 L.E.Cr . La estimación del motivo a su vez debe alcanzar al otro acusado en la causa por aplicación del art. 903 L.E.Cr .
Con estimación del motivo único debemos casar y anular el auto denegatorio de la revisión, de 5 de marzo de 2012, sustituyendo la pena impuesta en la sentencia de 28 de septiembre de 2007, dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (D. Previas 4703/2005 , Juzgado nº 16 de Barcelona), por la de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 20 euros con un día de arresto caso de impago. La reducción de pena deberá extenderse a Luciano condenado por los mismos hechos. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosCándido Conde-Pumpido Tourón Perfecto Andrés Ibáñez Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral García
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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