SAP Madrid 54/2008, 14 de Abril de 2008
| Ponente | ANA ROSA NUÑEZ GALAN |
| ECLI | ES:APM:2008:6988 |
| Número de Recurso | 10/2006 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 54/2008 |
| Fecha de Resolución | 14 de Abril de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 7ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEPTIMA
ROLLO 10/06
SUMARIO 1/03
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALCALA DE HENARES
SENTENCIA Nº 54/08
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª
Doña Ana María Ferrer García
Doña Ana Mercedes del Molino Romera
Doña Ana Rosa Núñez Galán
En Madrid, a catorce de abril de dos mil ocho.
VISTA en esta Sección Séptima, la presente causa procedente del juzgado de Instrucción nº 4 de Alcalá de Henares,
sumario nº 1/03 y seguida por un delito de agresión sexual, contra el acusado David, nacido el 9
de junio de 1982 en Madrid, hijo de Pablo y de Agustina, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que estuvo
privado desde el 3 de febrero de 2003 al día 10 de febrero de 2003, siendo parte en este procedimiento el Ministerio Fiscal
representado por la Ilma. Sra. María Angeles Castro Vazquez y el propio acusado representado por la Procuradora Dª. María
Teresa Fernández Tejedor y defendido por la Letrada Dª. María del Carmen González Armenteros; siendo Ponente en esta causa
la Magistrada Dª. Ana Rosa Núñez Galán, quien expresa el parecer de este Tribunal.
El Ministerio Fiscal tras modificar sus conclusiones en el acto del juicio oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de dos delitos de violación de los artículos 179 y 180 apartado primero circunstancias 1ª, 2ª, 3ª y 5ª y apartado 2 del Código Penal, y un delito de lesiones del artículo 147.1 del mismo Cuerpo Legal, del que es responsable en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de atenuante analógica de alteración psíquica del artículo 21.6 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal, en ambos delitos, solicitando la pena por cada uno de los dos delitos de agresión sexual de 12 años de prisión, así como un año de prisión por el delito de lesiones, con la inhabilitación absoluta durante el mismo período de la condena y la prohibición de acercarse al menor, a su persona, a su residencia y a su lugar de trabajo o de educación, en un radio no inferior a 500 metros y por un período de 10 años. En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Luis Antonio en la cantidad de 200 euros por los daños físicos sufridos y en la cantidad de 10.000 euros por los daños morales y psíquicos padecidos, así como las costas del procedimiento.
Por la defensa de David, se elevó a definitiva su calificación provisional, en la que mostraba su desacuerdo con el relato de los hechos efectuado por el Ministerio Fiscal, pero entendiendo que en todo caso los hechos podrían ser constitutivos de un delito previsto en los artículos 178,179 y 180 del Código Penal, y de una falta de lesiones del art. 617 del mismo cuerpo legal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal recogida en el art. 21 en relación con el 20.2 del Código Penal, interesando la libre absolución.
Que el día 28 de Enero de 2003 el procesado, David, con DNI NUM000, nacional de España, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en su domicilio, sito en la calle DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 de la localidad de Alcalá de Henares, cuando llamó a la puerta del mismo Lorenzo, quien en aquel momento era menor de edad y quien ha sido condenado por estos hechos por la Jurisdicción de Menores en sentencia de fecha 16 de junio de 2003, a la pena de un año en régimen cerrado y un año de libertad vigilada, quien iba acompañado de Luis Antonio, nacido el 22 de Diciembre de 1990 y que por tanto en el momento de los hechos era menor de 13 años.
Bajo la intimidación que le produjo las amenazas de ser agredido por ambos, Luis Antonio se vio obligado a realizar una felación a Lorenzo y a continuación otra al procesado David, quien eyaculó en el interior de su boca, obligándole a tragarse el semen.
Seguidamente en la habitación de David y siempre bajo amenazas de golpearle, le tumbaron boca abajo sobre el colchón y el procesado le introdujo en el ano un objeto cuyas características no constan, con intención de "abrírselo", para seguidamente penetrarle analmente sin preservativo, volviendo a eyacular esta vez en el interior del ano, penetrándole igualmente Lorenzo y volviendo a intentarlo el procesado David, finalizando los hechos, diciéndole que "si quería más que volviera al día siguiente".
Como consecuencia de la penetración anal Luis Antonio sufrió lesiones físicas consistentes en eritema perianal con fisura en la mitad inferior, que tardaron en curar seis días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, con una única asistencia médica sufriendo desde entonces un leve estrés postraumático crónico, que requiere para su curación tratamiento psicológico.
El procesado padece un retraso mental leve, que no afecta a su capacidad intelectiva pues le permite discernir entre el bien y el mal, pero incide seriamente en su voluntariedad al tener deterioradas las funciones cognoscitivas lo cual le limita la capacidad de actuar.
David ha estado privado de libertad por esta causa desde el 3 de febrero de 2003 al 10 de febrero del mismo año.
La prueba practicada en el acto del juicio oral ha conseguido acreditar que los hechos ocurrieron tal y como se ha declarado probado y que los mismos son constitutivos de un delito del artículo 178, 179 y 180. 1 nº 3 del Código Penal.
Ahora bien, antes de analizar la prueba personal practicada en el acto del juicio oral, debe ponerse de relieve que por el privilegio que la inmediación confiere, la simple observancia del aspecto externo de los declarantes, evidencia la constitución física corpulenta del acusado cuya minusvalía psíquica no pasa desapercibida a simple vista, la menuda y de aspecto frágil de la víctima y la descarada y desafiante del testigo, Lorenzo. Circunstancias todas ellas, que permiten entender que hechos de esta naturaleza pudieran llegar a producirse.
El procesado ha admitido tanto en su declaración judicial, como en el acto del plenario la realidad de los hechos que se le atribuyen. Ahora bien sostiene que fue obligado por Lorenzo a realizar los hechos, afirmaciones amparadas en el derecho que al procesado asiste a no inculparse, que no van a ser tomadas en consideración por la Sala, sin perjuicio del papel que Lorenzo pudo tener en la iniciativa y desarrollo de los hechos, como veremos más adelante.
Continuando con la declaración de Luis Antonio en el acto del juicio, acompañado de su padre debido a su minoría de edad, a pesar de la situación incómoda en que se encontraba y desagradable, fue relatando la secuencia de los hechos vividos con claridad, ya que como él mismo dijo rotundamente "cuando pasa esto no se olvida nunca".
Comienza relatando como en el año 2003 iba al Colegio Puerta de Madrid de Alcalá de Henares. Se encontró con Lorenzo que le dijo que le acompañara al portal de su casa, donde le obligó a hacerle una felación. A continuación le llevó a casa de otro chico, donde subieron, llamando Lorenzo y tras franquearles la puerta David entraron en su habitación, observó todo desordenado, lleno de cajas, de bolsas de basura, con la puerta de la misma y del armario rota, el colchón de una cama pequeña sin sábanas. En este cuadro escénico le amenazaron con pegarle, "el pequeño era quien le amenazaba" - refiriéndose a Lorenzo-, y le obligaron a realizar una felación primero a Lorenzo y luego a David, obligándole a tragarse el semen. Seguidamente le tiraron boca abajo sobre el colchón y uno de ellos le bajó los pantalones, manifestando Lorenzo que se pusiera un condón, contestando David " ni condón ni pollas", para tras coger "una espada como de partir tartas" le introdujeron la punta por el ano, según él para para "abrírselo", para a continuación David penetrarle analmente y seguidamente penetrarle Lorenzo del mismo modo y aún intentar de nuevo David otra penetración anal. Responde con claridad, que fueron los dos, si bien era el más pequeño quien le amenazaba con pegarle, gráficamente reitera "que él no quería hacer esto, pero lo hizo porque le amenazaban mayormente".
Que se lo contó a su hermana, la testigo Gloria, quien en su declaración en el plenario corrobora su versión y relata otros datos que ya constaban en las actuaciones, como que Luis Antonio le contó que por la postura que le obligaron a tener se asfixiaba (además era asmático entonces ) y que finalmente le dijeron que "si quería más, volviera al día siguiente". Termina señalando que Luis Antonio lo ha pasado muy mal por estos hechos, llegando inclusive a tener un episodio nervioso por el que hubo que ingresarle.
El testigo Lorenzo comienza su declaración manifestando que "por estos hechos ya he sido juzgado", contestando a las preguntas que se le realizaban con la fórmula "no recuerdo", si bien termina reconociendo exclusivamente aquellos hechos por los que ha sido condenado en la sentencia del Juzgado de Menores, y en todo caso, que ese día le obligó a Luis Antonio, a realizar una felación a David y a él, y que fue obligado a ir a casa de David, donde se desarrollaron los hechos objeto de enjuiciamiento ya que manifiesta que Luis Antonio "no iba voluntariamente a la casa".
Los hechos son constitutivos de un delito de violación de los artículos 178, 179 y 180.1 nº 3 del Código Penal. Así el primero de los tipos señala " El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación...", y existió la citada intimidación que requiere el tipo que consiste según la jurisprudencia en un fenómeno psicológico consistente en atemorizar a alguien con la producción de un mal, existiendo inclusive en quien sin provocar directamente la intimidación se aprovecha de la creada por...
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