STSJ Cataluña 1444/2012, 27 de Diciembre de 2012
| Ponente | MARIA LUISA PEREZ BORRAT |
| ECLI | ES:TSJCAT:2012:13703 |
| Número de Recurso | 1416/2009 |
| Procedimiento | RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) |
| Número de Resolución | 1444/2012 |
| Fecha de Resolución | 27 de Diciembre de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Recurso nº 1416/2009
Parte actora: D. Gervasio
Parte demandada: INSTITUT CATALA DE LA SALUT
SENTENCIA nº 1444/2012
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Dª. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT
MAGISTRADOS
Dª. MARÍA FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
Dª. MARÍA JOSÉ MOSEÑE GRACIA
En Barcelona, a veintisiete de diciembre de dos mil doce.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo nº 1416/2009, interpuesto por D. Gervasio representado por el Procurador D. Jesús Miguel Acín Biota y asistido por el Letrado D. José A. Vivanco Hidalgo, contra la Administración demandada INSTITUT CATALA DE LA SALUT, actuando en su representación el Procurador D. Jordi Fontquerni Bas y asistido del Letrado del ICS D. Claudi Auber Vallmitjana.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.
Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
Se acordó recibir el presente pleito a prueba, practicándose las pruebas propuestas y declaradas pertinentes con el resultado obrante en autos.
Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas, con el resultado que es de ver en autos.
Se prosiguió el trámite, y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 20 de noviembre de 2012.
Por providencia de 23 de noviembre pasado, el Tribunal acordó, al amparo del art. 33 de nuestra LJCA, someter a las partes la incidencia que pudieran tener en este recurso determinadas Sentencias que declararon la nulidad parcial del PORH, todo ello sin prejuzgar el fallo definitivo, y con suspensión del plazo para pronunciar el fallo, habiendo presentado alegaciones ambas partes.
Se impugna en este recurso la Resolución dictada por el Instituto Catalán de la Salud, de 7 de septiembre de 2009, por la que se denegó la permanencia en el servicio activo al recurrente y, en consecuencia, se declaró su jubilación forzosa con efectos al finalizar su jornada laboral el 8 de enero de 2010, con la consiguiente pérdida de la condición de personal estatutario.
La demanda se fundamenta en los siguientes argumentos fácticos:
a) Que en fecha 30 de julio de [2007], el recurrente solicitó la prórroga en el servicio activo hasta cumplir los 70 años de edad, al reunir todos los requisitos de solicitud voluntaria y
b) Que el 18 de septiembre de 2009 se le notificó la Resolución impugnada.
La impugnación de la Resolución objeto de este proceso descansa en los siguientes argumentos jurídicos:
a) Antecedentes e interpretación de la Ley 55/2003; STS de esta misma Sala y Sección; Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio.
b) Nulidad del Plan de Ordenación de Recursos Humanos (PORH), aprobado por el ICS, por incompetencia del órgano; infracción del principio de reserva de Ley e indefensión: art. 13 y 26.2 de la Ley 55/2003 ; art. 1.2 de la Ley 30/1984 ; art. 149.1.18 ; 149.1.7 y 149.13 de la CE ; art. 84 de la Ley 14/1986, en relación con el art. 149.1.16 de la CE; Ley 7/2007, de 12 de abril ; STSJ de Cataluña, de 30 de enero de 2008 y Ley 8/2007.
c) Discriminación por razón de edad: la Declaración Universal de Derechos Humanos ( art. 23.1); el Tratado de Ámsterdam ( art. 13); la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ( art. 21 y 25); el Tratado de una Constitución para Europa, aprobado por España ( art. I.2 ; I.3; II.80 y II.81) y la Constitución Española (art. 14 y 10), de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional que prohíben la discriminación.
d) Políticas de favorecimiento del empleo de personas mayores en nuestro entorno en las naciones más avanzadas de Europa (Gran Bretaña; Países Bajos; Francia; Alemania; Portugal y Austria).
e) Directiva 2000/78 de la Unión Europea relativa al Establecimiento de un Marco General para la Igualdad de Trato en el Empleo y Ocupación, que determina la base sobre la que ha de asentarse el Plan de Empleo de la Comunidad Europea, y cuyo ámbito de aplicación incluye tanto el sector público como el privado; el acceso al empleo; la actividad por cuenta propia y el ejercicio profesional; selección; condiciones de contratación y promoción; formación y orientación profesional; reciclaje; condiciones de empleo; remuneración; afiliación y participación del trabajador en organizaciones de trabajadores o empresas.
El art. 1º señala la igualdad de trato, como principio fundamental, entendiendo por tal la "ausencia de toda discriminación directa o indirecta" e incluyendo como uno de los motivos la edad (art. 2º), si bien se entenderá sin perjuicio de las medidas establecidas en la legislación nacional de los países miembros (punto 2-5).
En relación con la discriminación por razón de edad: contempla la discriminación directa e indirecta. La primera existirá cuando "una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga", por razón de su edad, es decir, cuando se le dé un trato diferencial desfavorable por ese motivo. La segunda aparece cuando "una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular" a personas por razón de su edad. No existe pues, un motivo o causa discriminatoria sino, simplemente, un efecto desfavorable, buscado o no, sobre el grupo perjudicado. La Directiva prevé dos excepciones que eliminan el carácter discriminatorio de una diferencia de trato por razón de la edad. Una primera, de naturaleza específica, por motivos de edad y prevista en el art. 6, cuando tal diferencia de trato esté "justificada objetiva y razonablemente, en el marco del derecho nacional, por una finalidad legítima incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional" y que los medios para lograrlos sean adecuados y necesarios. En este caso, a juicio del demandante, la jubilación forzosa del personal estatutario si bien puede favorecer indudablemente políticas de reparto de empleo, no se justifica, al menos de forma necesaria en tales políticas.
La segunda excepción, de carácter general, cuando el trato diferencial pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y siempre que los medios utilizados para la consecución de esa finalidad sean adecuados y necesarios que puede relacionarse con la regulada en el art. 4 y que permite un trato diferencial basado en una característica relacionada, entre otros motivos, con la edad si "debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre que cumpla con una doble condición: que el requisito sea proporcionado y que el objetivo perseguido sea legítimo.
Y la diferenciación de trato por razón de edad de los funcionarios en relación con la fijación de edades de jubilación forzosa podría ampararse en el desempeño de su actividad profesional, cuando por su naturaleza o por el contexto en que se realice, la edad pueda constituir un requisito profesional esencial y determinante y la edad fijada para la jubilación forzosa sea proporcionada, lo que no sucede en este caso a la vista del expediente administrativo, pues el recurrente reúne las capacidades físicas y mentales para continuar desarrollando su profesión (hecho no cuestionado por el ICS), citándose a continuación la doctrina contenida en nuestra Sentencia núm. 524/2008, de 7 de julio, que parcialmente se transcribe.
En este caso, en toda Cataluña había un total de 60 especialistas digestivos, entre ellos el demandante, de modo que hay 6 especialistas digestivos por cada 100.000 habitantes (tabla de la página 21 del PORH).
Y del cuadro de la página 27, resulta que el 26,38% del personal facultativo del ICS, en la franja de edad de 55-65 años, al cado de 10 años se jubilará parte del personal facultativo del ICS.
Además, las previsiones de jubilación forzosa por edad en los años 2008, 2009 y 2010 comportarán que se jubile forzosamente a 17 especialistas en digestivos, por lo que en términos porcentuales se jubilará -en 3 años- el 28,33% de especialistas en aparato digestivo (paginas 37 y 38 del PORH).
Como quiera que el demandante no se encuentra en las excepciones de prórroga que establece el apartado 5.2.3.a) del PORH, considera que tal ausencia es antijurídica, por discriminatoria, arbitraria y dañina y que se está ante una jubilación "a la carta" que deja inoperante el art. 26.2 del Estatuto Marco.
Por último, efectúa un examen comparativo de la aplicación e interpretación del art. 26.2 del Estatuto Marco en función de cada Comunidad Autónoma, de tal manera que de las 17 CCAA, aplican la jubilación forzosa a los 65 años: Cataluña; Andalucía; Canarias, Cantabria y La Rioja (5 en total), mientras que las otras 12 restantes sí...
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