STS, 13 de Febrero de 2013

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 10 de julio de 2006, y en el recurso antes referenciado, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Primero.- Estimar en parte el Recurso Contencioso Administrativo de lesividad nº 670/2003, promovido por la Administración General del Estado (Ministerio de Ciencia y Tecnología), representada y asistida por el Abogado del Estado, contra las liquidaciones de la tasa de reserva de dominio público radioeléctrico de los expedientes que se relacionan en el anexo de la Orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología de 30 de abril de 2003. Segundo.- Anular las referidas liquidaciones por no ser conformes a Derecho, sin hacer ningún otro pronunciamiento sobre el particular. Tercero.- No hacer expresa condena en cuanto a las costas del procedimiento. " .

Contra la anterior sentencia, por los Procuradores D. Manuel Lanchares Perlado, D. Felipe Juanes Blanco y D. Germán Marina Grimau, en nombre y representación, respectivamente, de la entidad mercantil ESTO ES ONO, S.A.U., de la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., y, BT ESPAÑA COMPAÑÍA DE SERVICIOS GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES, S.A.U., se interpone Recurso de Casación.

En primer lugar, la entidad mercantil ESTO ES ONO, S.A.U. interpone el recurso al amparo de los siguientes motivos: "Preeliminar.- (I) Sobre el procedimiento único y común para la declaración de lesividad, conjuntamente, de las 19 liquidaciones (único acto administrativo con pluralidad de destinatarios) y el posterior Recurso Contencioso-Administrativo único y común contra la pluralidad de liquidaciones, con fijación de cuantía del procedimiento por la suma total de las cantidades liquidadas: sus implicaciones procesales en fase de casación; y (II) el carácter declarativo del acto lesivo exige determinar la realidad concreta con carácter previo y sólo se justifica en una inmediata liquidación sustitutoria de la anterior: no se trata de actos favorables ex art. 103 LRJPAC. Primero.- Por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las garantías procesales, produciendo indefensión [ art. 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio - LJCA-]: la sentencia es incongruente al incluir razonamientos que sólo pueden significar convencimiento pleno de la aplicabilidad de preceptos no vigentes e ilegales, sin que tal posicionamiento sea razonable o congruente con el fallo. Además, incumple las normas reguladoras de la sentencia por vicio de incongruencia omisiva al no atender las pretensiones de la contestación de la demanda, por ignorar la prueba practicada y sus resultados favorables a la pretensión deducida de los escritos de contestación a la demanda vulnerando el artículo 24 y las STS de 13 de mayo de 2003 y de 28 de junio de 2005 , así como las SSTS de 24 de julio de 1999 , 1 de febrero de 1990 y 28 de febrero de 1989 . Segundo.- Infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la Jurisprudencia que fueran aplicables para la resolución de las cuestiones objeto del litigio [ artículo 88.1 d) LJCA ]: infracción por la sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de julio de 2006 del Derecho Comunitario aplicable ( artículos 3 g , 10 , 82 y 86 TCE , y artículos 3 , 8 , 10 , 11 de la Directiva 97/13/CE ) en relación con la declaración de lesividad de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico y de la jurisprudencia del TJCE, en concreto, la STJCE de 18 de septiembre de 2003 (C-292/01 y C-293/01) y la STJCE de 8 de septiembre de 2005 (C-544/03 y C-545/03).". Termina suplicando de la Sala se case la sentencia impugnada y se declaren no lesivas para el interés público las liquidaciones realizadas correspondientes al servicio de acceso radio o radioenlaces con números de expediente DGZZ-9900212, DGZZ-9900213, DGZZ-9900214, DGZZ- 9900215, DGZZ- 9900216, DGZZ-9900217 Y DGZZ 9900220.

En segundo lugar, la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. (en adelante FRANCE TELECOM U ORANGE) que adquirió mediante fusión por absorción a RETEVISIÓN MÓVIL, S.A. (antigua AMENA) interpone Recurso de Casación al amparo de idénticos motivos que la entidad mercantil ESTO ES ONO, S.A.U.: "Preeliminar.- (I) Sobre el procedimiento único y común para la declaración de lesividad, conjuntamente, de las 19 liquidaciones (único acto administrativo con pluralidad de destinatarios) y el posterior Recurso Contencioso-Administrativo único y común contra la pluralidad de liquidaciones, con fijación de cuantía del procedimiento por la suma total de las cantidades liquidadas: sus implicaciones procesales en fase de casación; y (II) el carácter declarativo del acto lesivo exige determinar la realidad concreta con carácter previo y sólo se justifica en una inmediata liquidación sustitutoria de la anterior: no se trata de actos favorables ex art. 103 LRJPAC. Primero.- Por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las garantías procesales, produciendo indefensión [ art. 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, de 13 de julio -LJCA-]: la sentencia es incongruente al incluir razonamientos que sólo pueden significar convencimiento pleno de la aplicabilidad de preceptos no vigentes e ilegales, sin que tal posicionamiento sea razonable o congruente con el fallo. Además, incumple las normas reguladoras de la sentencia por vicio de incongruencia omisiva al no atender las pretensiones de la contestación de la demanda, por ignorar la prueba practicada y sus resultados favorables a la pretensión deducida de los escritos de contestación a la demanda vulnerando el artículo 24 y las STS de 13 de mayo de 2003 y de 28 de junio de 2005 , así como las SSTS de 24 de julio de 1999 , 1 de febrero de 1990 y 28 de febrero de 1989 . Segundo.- Infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la Jurisprudencia que fueran aplicables para la resolución de las cuestiones objeto del litigio [ artículo 88.1 d) LJCA ]: infracción por la sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de julio de 2006 del Derecho Comunitario aplicable ( artículos 3 g , 10 , 82 y 86 TCE , y artículos 3 , 8 , 10 , 11 de la Directiva 97/13/CE ) en relación con la declaración de lesividad de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico y de la jurisprudencia del TJCE, en concreto, la STJCE de 18 de septiembre de 2003 (C-292/01 y C-293/01) y la STJCE de 8 de septiembre de 2005 (C-544/03 y C-545/03).". Termina suplicando de la Sala se case la sentencia impugnada y se declaren no lesivas para el interés público las liquidaciones realizadas correspondientes al servicio de acceso radio o radioenlaces con números de expediente DGZZ-9900050 y DGZZ-9900051.

Finalmente, la entidad BT ESPAÑA COMPAÑÍA DE SERVICIOS GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES, S.A.U. interpone el presente Recurso de Casación en base a los siguientes motivos: "Primero.- Al amparo del artículo 88.1 d) por vulneración de los artículos 103 y 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , del artículo 43 de la LJCA y la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos y límites de revisión de los actos administrativos. Segundo.- Al amparo de lo establecido en el artículo 88.1 d): la sentencia vulnera los artículos 3 y 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , así como la jurisprudencia que los interpreta, que configuran los principios de buena fe y confianza legítima como límites de la revisión de los actos administrativos. Tercero.- Al amparo de lo establecido en el artículo 88.1 d): la sentencia vulnera los artículos 9.3 y 103 de la Constitución , y el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al aplicar la Ley 13/2000 que atenta contra el principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos.". Termina suplicando de la Sala se case y se deje sin efecto la sentencia recurrida.

Acordado señalar día para el fallo en la presente casación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 6 de febrero de 2013, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, Magistrado de la Sala

Se impugna, mediante los Recursos de Casación acumulados número 5788 y 5794 del 2006, interpuestos por los Procuradores D. Manuel Lanchares Perlado, D. Felipe Juanes Blanco y D. Germán Marina Grimau, actuando, respectivamente, en nombre y representación de la entidad mercantil ESTO ES ONO, S.A.U., de la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., y, BT ESPAÑA COMPAÑÍA DE SERVICIOS GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES, S.A.U., la sentencia de 10 de julio de 2006, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por la que se estimó parcialmente el Recurso Contencioso-Administrativo número 670/2003 de los que se encontraban pendientes ante dicho órgano jurisdiccional.

El citado recurso había sido iniciado por el Abogado del Estado solicitando la anulación de la liquidaciones relacionadas en el anexo de la Orden de Lesividad de 30 de abril de 2003, por infringir el artículo 66 de la Ley 13/2000 , así como la declaración del derecho de la Administración a girar nuevas liquidaciones conforme a los coeficiente establecidos para el año 2001 por el citado artículo 66 de la Ley 13/2000 .

La sentencia de instancia pronunció el siguiente fallo: "Primero.- Estimar en parte el Recurso Contencioso Administrativo de lesividad nº 670/2003, promovido por la Administración General del Estado (Ministerio de Ciencia y Tecnología), representada y asistida por el Abogado del Estado, contra las liquidaciones de la tasa de reserva de dominio público radioeléctrico de los expedientes que se relacionan en el anexo de la Orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología de 30 de abril de 2003. Segundo.- Anular las referidas liquidaciones por no ser conformes a Derecho, sin hacer ningún otro pronunciamiento sobre el particular. Tercero.- No hacer expresa condena en cuanto a las costas del procedimiento.".

No conforme con dicha sentencia AUNA TELECOMUNICACIONES, S.A.U. (posteriormente ESTO ES ONO, S.A.U.), , BT IGNITE ESPAÑA, S.A.U., y, RETEVISIÓN MÓVIL, S.A. (absorbida por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.), interponen el Recurso de Casación que decidimos.

A la vista del objeto del litigio fijado en la primera instancia y del fallo dictado, así como la identidad de las partes recurrentes en casación es evidente:

1. Que la pretensión de anulación de las liquidaciones relacionadas en el Anexo de la Orden de Lesividad de 30 de abril de 2003 ha sido estimada por la sentencia recurrida.

2. Contrariamente, la pretensión de declaración del derecho de la Administración a girar nuevas liquidaciones conforme a los coeficientes establecidos para el año 2001 por el artículo 66 de la Ley 13/2000 ha sido desestimada.

3. Esta pretensión desestimatoria, al no haber sido recurrida por el Abogado del Estado ha quedado firme y consentida.

En consecuencia, el objeto del Recurso de Casación se circunscribe a decidir sobre la conformidad con el Ordenamiento Jurídico de la Orden de Lesividad de 30 de abril de 2003.

Finalmente, interesa poner de relieve que el Recurso de Casación ha de declararse inadmisible respecto a las liquidaciones giradas a RETEVISIÓN MÓVIL, S.A. (absorbida por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.) en los expedientes DGZZ-9900216 y DGZZ-9900217, en cuantía de 14.590.910 y 2.317.523 pesetas, por no alcanzar el importe de 25.000.000 de pesetas. Idéntica suerte ha de correr el expediente DGZZ-9900297, girado a R.S.L. COMUNICATIONS SPAIN, S.A., que por tener una cuantía de 14.606.920 pesetas ha de ser igualmente inadmisible.

Delimitado así el objeto del debate en este Recurso de Casación, hay que concluir que si la pretensión del Abogado del Estado acerca de la conformidad con el Ordenamiento Jurídico de la liquidación girada en sustitución de las anuladas fue desestimada, por rebasar los límites de este proceso -que solo alcanza a examinar la legalidad del acto declarado lesivo-, igual conclusión desestimatoria merecen todas las alegaciones destinadas a combatir la declaración de lesividad y que tiene su fundamento en la ilegalidad del acto nuevo de liquidación que se dicte.

Es decir, si la pretensión del Abogado del Estado tendente a conseguir la conformidad con el Ordenamiento Jurídico de la liquidación que se dicte exceda de los límites del proceso, en el mismo exceso incurren las pretensiones destinadas a anular el acto declarado lesivo en función de las ilegalidades en que incurra el acto de liquidación que se dicte en sustitución del declarado lesivo.

El objeto de este proceso es el acto declarado lesivo, y no los actos que sustituyan a éste. Es claro que el acto sustitutivo del declarado lesivo no conforma el contenido del proceso de lesividad que es el único objeto de este recurso.

La conclusión precedente es de evidente trascendencia, pues todas las alegaciones vertidas en este proceso y destinadas a combatir la legalidad de la liquidación que sustituyó a la declarada lesiva son improcedentes, y en ningún caso pueden provocar la incongruencia que se alega al no conformar el objeto del proceso. Por ello el órgano jurisdiccional no tiene que tratarlas, y, en todo caso, hay que entenderlas desestimadas por los mismos razonamientos que la sentencia ofrece para rechazar la pretensión del Abogado del Estado sobre la legalidad de la segunda de las liquidaciones giradas.

Estas argumentaciones tuvieron su respuesta en la sentencia que resolvió el proceso en que tales problemas fueron tratados.

En consecuencia, las alegaciones contenidas en los recursos interpuestos por ESTO ES ONO, S.A.U. en su motivo primero, sobre incongruencia y que se relacionan en el apartado d) de este motivo, han de ser desestimadas, pues todas ellas están destinadas a combatir la sentencia por no hacer pronunciamiento sobre los vicios invocados, siempre referidos a la legalidad de la liquidación que sustituye al acto declarado lesivo, que, como hemos razonado, no conforman el objeto del proceso.

Idéntica suerte ha de correr el segundo motivo de casación formulado por la misma entidad, que insiste en la ilegalidad de la tasa establecida desde la perspectiva del Derecho Comunitario aplicable ( artículos 3 g , 10 , 82 y 86 del TCE y los artículos 3 , 8 , 10 y 11 de la Directiva 97/13 ) pues todos los textos citados hacen referencia al resultado final del proceso liquidatorio del que la declaración de lesividad no es otra cosa que su inicio. La declaración de lesividad ha de ser enjuiciado desde un marco propio y exclusivo, distinto del resultado que dicho proceso haya producido. Todas estas argumentaciones acerca de la legalidad de la tasa resultante, tienen su campo propio de discusión, y de hecho así ha sido, en el proceso destinado a combatir la liquidación resultante.

Es verdad que la lesividad es un presupuesto de la liquidación final que se dicte, pero el enjuiciamiento de la lesividad ha de hacerse desde parámetros propios y distintos a lo que corresponde al producto resultante de ese proceso.

Idénticas consideraciones y razonamientos merece el recurso de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., dada la esencial similitud con el que ha sido objeto de análisis en los razonamientos precedentes.

Los problemas de fondo que el recurso que decidimos plantea son: a) La existencia de una norma reguladora de la tasa, aplicable en el momento del devengo de la tasa litigiosa y que justifique la sustitución de la tasa declarada lesiva por otra superior. b) Si el acto declarado lesivo es o no un acto declarativo de derechos, pues sólo a estos (los declarativos de derechos) les es aplicable el proceso de lesividad. c) Finalmente, si la declaración de lesividad vulnera los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica.

Con respecto al primero de los problemas, el de la existencia de una norma en el momento de devengo de la tasa que justifique la sustitución de la declarada lesiva, por otra aplicable, la tesis del recurrente se sustenta en el hecho de que la Ley de Presupuesto de 2001 no estaba vigente el día 1 de enero de 2001, que, a su vez, era la fecha del devengo de la tasa liquidada al no haber una norma que estableciera esa fecha, 1 de enero de 2001, como fecha de entrada en vigor.

El argumento no puede ser aceptado si se tiene presente que la citada Ley de Presupuestos fue publicada por el B.O.E. de 28 de diciembre de 2000. A ello hay que añadir que aunque los presupuestos que alega el recurrente fuesen ciertos -que no lo son- siempre resultaría que por el juego combinado del artículo de la Ley 14/2000 y la Ley 13/2000 la norma habría entrado en vigor con efecto retroactivo el 1 de enero.

De este modo el problema se circunscribe, al no existir dificultad en aceptar la retroactividad de las normas tributarias, en si se vulnera la seguridad jurídica por la retroactividad descrita.

Es evidente que ello no es así pues la hipotética entrada en vigor de la Ley de Presupuestos el 18 de enero con retroactividad al 1 de enero no vulnera seguridad jurídica alguna si se tiene en cuenta que la citada ley fue publicada el 28 de diciembre y que aunque -siempre en opinión del recurrente- entrará en vigor el 18 de enero los datos que en ella se contenían eran conocidos por los destinatarios de la norma desde días antes a la producción del devengo de la tasa, conocimiento que excluye la vulneración de la seguridad jurídica.

Todo lo dicho comporta desestimar el motivo aún aceptando los presupuestos de partida del recurrente que no se aceptan como enseguida razonaremos.

Parece evidente según se infiere del artículo 134.2 y 4 de la Constitución la vigencia de la Ley de Presupuestos desde el día 1 de enero del ejercicio correspondiente.

Los preceptos citados establecen:

- Los Presupuestos Generales del Estado tendrán carácter anual, incluirán la totalidad de los gastos e ingresos del sector público estatal y en ellos se consignará el importe de los beneficios fiscales que afecten a los tributos del Estado ( artículo 134.2 CE ).

- Si la Ley de Presupuestos no se aprobara antes del primer día del ejercicio económico correspondiente, se considerarán automáticamente prorrogados los Presupuestos del ejercicio anterior hasta la aprobación de los nuevos ( artículo 134.4 CE ).

Una interpretación sistemática de dichos textos exige la vigencia de esa norma el día 1 de enero del ejercicio correspondiente, aunque no se contenga una norma específica que así lo prevea.

A mayor abundamiento, la Ley General Presupuestaria de 4 de enero de 1977, vigente cuando los hechos acaecieron, establece idéntico criterio de anualidad natural y vigencia el primer día del ejercicio económico en su artículo 49.1, lo que es ratificado por los artículos 34 y concordantes de la Ley 47/2003 de 26 de noviembre , actualmente vigente.

Parece obligado, en primer término, pese a su obviedad, afirmar que la Sala de instancia, en la sentencia impugnada, estima que el acto declarado lesivo es contrario al ordenamiento jurídico. Tal conclusión se obtiene del fundamento cuarto cuando afirma: "En el supuesto de autos, no ofrece ninguna duda que las liquidaciones de la tasa por reserva de dominio público radioeléctrico correspondientes al ejercicio 2001 (...) fueron giradas aplicando al coeficiente C5 el valor asignado por la Orden de 22 de septiembre de 1998, cuando debió aplicar al referido coeficiente el valor asignado por el artículo 66 de la Ley 13/2000, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2001 . Tampoco ofrece dudas, (...) que el importe de la liquidación de la tasa (...) fue muy inferior al que hubiera correspondido aplicando el artículo 66 de la Ley 13/2000 ". Añadiendo que "Consecuentemente, en el supuesto enjuiciado la Administración giró una serie de liquidaciones en base a una disposición normativa que no se encontraba en vigor, liquidaciones que favorecían a los interesados, en cuanto fijaban una deuda tributaria inferior a la que hubiera correspondido según la normativa aplicable y que, consecuentemente, fueron lesivas para los intereses públicos, al determinar una disminución en los ingresos del erario público".

La afirmación precedente es tanto más necesaria, cuanto el recurrente, pese a mencionar el citado contenido de la sentencia, niega que esta tenga un pronunciamiento sobre la contradicción con el ordenamiento jurídico del acto declarado lesivo.

Es, por tanto, palmario que la resolución declarada lesiva infringía el ordenamiento jurídico al aplicar un coeficiente a la tasa que no era el vigente. Además la Sala de instancia valoró atinadamente esa circunstancia.

Por lo que hace a la imputación que en el recurso se hace a la infracción de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe y arbitrariedad, se hecha de menos que el citado motivo sólo menciona una relación de sentencias en las que se contiene una aplicación de dichos principios, pero sin relación alguna con los hechos generadores de las infracciones invocadas.

Es evidente que tales principios sólo pueden prosperar cuando los mismos se aplican a unos concretos y específicos hechos, razón por la cual no pueden aceptarse cuando tal invocación se efectúa sin relación alguna con los hechos litigiosos.

En cualquier caso, no hay que olvidar que el auto del Tribunal Constitucional de 24 de mayo de 2005 , obrante en los autos, sí da cumplida respuesta a estas alegaciones en los fundamentos quinto y sexto, a cuyo contenido, y para evitar inútiles reiteraciones nos remitimos.

Plantean también los recurrentes que otro de los requisitos del proceso de lesividad es el de que el acto que se declara lesivo sea un acto favorable, lo que en modo alguno puede predicarse de una liquidación tributaria, que es el acto declarado lesivo en este proceso.

Que la liquidación declarada lesiva es un acto favorable, o al menos no tan perjudicial como el que la sustituye es algo que se infiere de los escritos de los recurrentes que pretenden evitar la nueva liquidación por ser más gravosa que la que se declara lesiva. Por tanto, y desde una perspectiva estrictamente económica es indudable la naturaleza "más gravosa" del acto que se dicte sobre el declarado lesivo.

Desde otro punto de vista, resulta llamativa la tesis de los recurrentes en el sentido de entender que la liquidación girada por la tasa y declarada lesiva no es un acto favorable, pues su aceptación supondría que la Administración podría anular liquidaciones, y sustituirlas por otras más gravosas, sin sujetarse al procedimiento de lesividad, conclusión que claramente perjudica la posición de los administrados y también la de los recurrentes.

En cualquier caso, aunque las repetidas liquidaciones son, obviamente, actos de gravamen, por cuanto que constituyen a los destinatarios de las mismas en la obligación de satisfacer la prestación pecuniaria correspondiente, no puede desconocerse que, en el supuesto a que se refiere la presente demanda, el resultado a que conduce la revisión de tales liquidaciones con la finalidad de sustituirlas por otras en las que se apliquen los coeficientes establecidos por el artículo 66 de la Ley 13/2000, de 28 de diciembre , se produce en perjuicio de las sociedades interesadas, ya que la aplicación de dichos coeficientes daría lugar, a liquidaciones de mayor cuantía que las giradas, razón que explica la consideración de la liquidación impugnada como un acto favorable y la necesidad de que haya de acudirse para su anulación al proceso de lesividad.

Todo lo razonado comporta la desestimación de los recursos interpuestos con expresa imposición de costas a las entidades recurrentes, cuyo importe no podrá exceder de 6.000 euros a cada una, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,