ATS 453/2013, 14 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 453/2013 |
| Fecha | 14 Febrero 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil trece.
Por la Sección con sede en Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 22 de mayo de 2012, en autos con referencia rollo de Sala 1/2012 , tramitados por el Juzgado de Instrucción número 2 de Algeciras, como Diligencias Previas 124/2010, en la que se condenaba a Silvio , como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de cuatro años, multa de diez mil euros, debiendo sufrir en caso de impago cinco días de arresto sustitutorio, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga intervenida y al abono de la mitad de las costas procesales, declarándose de oficio la otra mitad.
Contra dicha sentencia se presento recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Javier Cereceda Fernández Oruña, actuando en representación de Silvio , con base en dos motivos: 1º) por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los artículos 238 y ss de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y 2º) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Juan Saavedra Ruiz.
El primero de los motivos se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los artículos 238 y ss de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
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Se interesa la nulidad de la apertura del segundo de los paquetes proveniente de Cáceres, y que contenía 2.010 gramos de Hachís, habida cuenta de que no contó con autorización judicial como en el primero de los paquetes. Asimismo, añade que además la entrega de este paquete fue provocada por los agentes de la policía, ya que se personó en la oficina para recoger el primer paquete, pero no el segundo del que no tenía conocimiento. En segundo lugar, aduce que el informe pericial de análisis de la droga es nulo, porque consta en el mismo que la cocaína tenía un pesaje de 2.010 gramos, lo cual era incompatible con el peso total de paquete, con todo su contenido, que era de 1.229 gramos.
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Esta Sala, en la STS núm. 185/2007, de 20 de febrero , señaló que había que distinguir entre paquete y correspondencia, limitando a esta última la protección constitucional, citando el acuerdo de 9 de abril de 1995, y precisando que deben excluirse de dicha intervención judicial cuando se trate de los paquetes expedidos bajo «etiqueta verde» ( art. 117 Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido, porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen de lo anterior.
Como dice la fundamental sentencia STC 281/2006, de 16 de noviembre , de la que entre otras, se hace eco la de esta Sala número 848/2008 no gozan de tal protección aquellos objetos que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual -esto es, mensajes entre personas, que tienen como vehículo signos lingüísticos o de otro género- sino para servir al transporte y tráfico de mercancías. Porque el derecho fundamental no protege directamente el objeto físico, el continente o soporte, sino que art. 18.3 CE literalmente «garantiza el secreto de las comunicaciones», las postales en este caso, en la medida que tales comunicaciones constituyen una plasmación singular de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad que son «fundamento del orden político y de la paz social» ( art. 10.1 CE ). Que es por lo que la protección constitucional se limita a las unidas por naturaleza a la persona, a la propia condición humana.
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A efectos de claridad expositiva cabe señalar que el recurrente fue condenado por haber recibido dos paquetes, uno de ellos con autorización de entrega vigilada y procedente de Argentina, que contenía 243 gramos de cocaína con una pureza del 65%; y otro que le fue entregado a la vez que el anterior y por la misma empresa de mensajería, Nacex, sobre el que no existía autorización de entrega vigilada, el cual contenía 2010 gramos de hachís con un índice de THC de 6,5%.
En el presente caso el Tribunal de Instancia examina la nulidad pretendida por el recurrente, exponiendo en el fundamento jurídico cuarto que el paquete objeto de controversia, según se aprecia en el reportaje fotográfico extendido por los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera, se trataba de un paquete que exteriormente evidenciaba que se trataba de remisión de objetos, teniendo un envoltorio de papel de regalo, y una vez retirado el mismo se observa que el paquete consiste en una caja de DVD portátil. Por tanto, a tenor de lo que consta por fotografías incorporadas a la causa y la descripción del envío, el formato del paquete era un medio, no sólo idóneo en general, sino, puede decirse, típico para el traslado de objetos o mercancías a distancia por medio del correo.
En consecuencia, el paquete postal en el que se halló la droga no es, de conformidad con lo razonado, el instrumento o soporte de una comunicación postal protegida en el art. 18.3 CE ; pues ni de sus características externas ni de sus signos externos se infiere su destino a la transmisión de mensajes: una caja con un peso de mas de dos kilos, en la que no consta que contuviera correspondencia, ni signo alguno que lo evidencie. Por consiguiente, ninguna vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones postales del art. 18.3 CE se ha producido. En efecto, cuanto antecede, obliga a excluir, en el supuesto sometido a nuestra consideración, la existencia de cualquier vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.
Respecto a la afirmación de que la recepción del paquete procedente de Cáceres fue provocada por los agentes, que él únicamente iba a recoger el paquete enviado desde Argentina y no el remitido desde Cáceres, la misma se encuentra en contradicción con el testimonio efectuado en el acto del juicio oral por los agentes de Vigilancia Aduanera, en el sentido de que el recurrente se presentó a recoger el paquete proveniente de Cáceres, al haber recibido un aviso de la empresa Nacex de su llegada. Una vez recogido el mismo, el agente con número profesional NUM000 , haciéndose pasar por empleado de Nacex, le muestra al recurrente el envío que había sido objeto de entrega vigilada, afirmando el recurrente que era suyo.
Por último, respecto a la nulidad interesada del acta de sanidad obrante en el folio 156 de las actuaciones, por constar que la cocaína tenía un pesaje de 2010 gramos, incompatible con el contenido total del paquete de Argentina cuyo peso era de 1.229 gramos; del examen de los documentos obrantes en los folios 156 y 157 de las actuaciones se desprende que no existe el error señalado. En el folio 156, recepción de la sustancia por la dependencia de sanidad, constan en el apartado de peso neto los siguientes datos: "1) 2010 g; 2) 243 g" y en el informe analítico (folio 157 de las actuaciones) consta que el decomiso señalado con el número 2, cuyo peso era de 243 g, dio como resultado cocaína con una riqueza del 65% y el decomiso señalado con el número 1, cuyo peso era de 2010 g, dio como resultado T.H.C. (tetrahidrocannabinol) con una riqueza del 6,5%, siendo los pesos de cada una de las sustancias los que se reflejan en los apartados 1 y 2 del anterior documento (156) .
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Se formula el segundo motivo al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.
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El recurrente reitera la impugnación del informe de sanidad obrante al folio 156 de las actuaciones.
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Como es bien sabido, la previsión del art. 849,2º tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ). Las pruebas periciales son pruebas personales -no documentales- y la jurisprudencia sólo excepcionalmente les reconoce el valor de documentos a efectos casacionales cuando existiendo un único informe o varios plenamente coincidentes, y careciendo el Tribunal de cualquier otro medio probatorio sobre el extremo fáctico de que se trate, los haya incorporado a la sentencia de modo parcial o fragmentario, silenciando extremos jurídicamente relevantes o llegando a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin ninguna explicación razonable. ( STS 24-12-2003 ).
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Aplicada la anterior doctrina al supuesto de autos, hemos de concluir que ninguna infracción se ha cometido por el Tribunal de Instancia. El mismo ha recogido el referido informe en su tenor literal. Y como hemos analizado en el anterior fundamento jurídico, no existe el error pretendido por el recurrente, resultando del mismo que la sustancia localizada en el paquete decomisado cuyo peso neto era de 2010 gramos contenía T.H.C., con una riqueza del 6,5%, y no como afirma el recurrente cocaína. Ésta se encontraba en el otro paquete, su peso es de 243 gramos netos y tiene una riqueza del 65%.
En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
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PARTE DISPOSITIVA
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
