STS, 29 de Enero de 2013

El día 19 de marzo de 2012 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 62/2012 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol, en los autos nº 506/2011, seguidos a instancia de Don Emilio contra la Xunta de Galicia sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, es del tenor literal siguiente: " Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la Consellería do Medio Rural- Xunta de Galicia contra la sentencia de fecha veintidós de septiembre del año dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social núm. uno de los de Ferrol , en proceso promovido por Don Emilio , frente a la Consellería recurrente debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, desestimando la demanda rectora de los autos, y en consecuencia absolvemos a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas ".

La sentencia de instancia, de fecha 22 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol , contenía los siguientes hechos probados: " Primero.- D. Emilio , con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la demandada, percibiendo un salario de 2304,34 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias. No ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical de los trabajadores./ Segundo.- Por Orden de 26/12/2002 se convocó proceso selectivo para el acceso a las categorías correspondientes al grupo III de personal laboral fijo de la Xunta de Galicia. Posteriormente, ésta Orden fue modificada por la Orden de 22/11/2004, en ejecución de sentencia que anulaba un apartado de una de las bases de la convocatoria y obligaba a la administración también a corregir las disfunciones o desproporción en la valoración de uno de los méritos considerados./ Tercero.- Elevada a definitiva la propuesta de aspirantes que habrían superado el referido proceso selectivo, entre los que se encontraba el demandante, por Orden de 04/07/2005, se le nombró personal laboral fijo de la Xunta de Galicia para la prestación de servicios en el puesto identificado como de jefe de cuadrilla en la comarca forestal de Ortegal (A Coruña), puesto del que tomó posesión el 07/07/2005./ Cuarto.- En ejecución de nueva sentencia por la que se declaró nulo un apartado de requisitos de acceso de la Orden de 22/11/2004 así como los actos administrativos posteriores que traían causa del mismo, por nueva Orden de 21/01/2011 se modificó la Orden de 04/07/2005, figurando ahora el demandante en el anexo I entre los aspirantes respecto de los que se deja sin efecto el nombramiento si bien con aplazamiento de efectos hasta el nombramiento de quienes superen el proceso selectivo./ Quinto.- Con fecha 06/04/2011 se documentó contrato de trabajo suscrito por el demandante, como en la modalidad de por tiempo indefinido para la prestación de servicios por éste de oficial de defensa contra incendios, categoría 41, del grupo IV, coma personal laboral fijo de la Xunta de Galicia, estableciéndose en su clausulado, entre otros aspectos, que la relación laboral quedaba sujeta a un periodo de prueba de un mes; que el contrato quedaba condicionado a la publicación en el DOG de la resolución de nombramiento; y que la fecha de comienzo de la prestación de servicios sería la del día de toma de posesión en el puesto de trabajo. Posteriormente, en el DOG núm. 87, de 05/05/2011, se publica la referida resolución de nombramiento del demandante, Orden de 26/04/2011, por haber superado este otro proceso selectivo convocado por la Orden de 04/12/2008./ Sexto.- En el DOG núm. 89, de 09/05/2011, se publicó la Orden de 25/04/2011 por la que se fija coma fecha de efectos de la anulación del nombramiento del demandante como personal laboral fijo de la Xunta de Galicia de la categoría 100 (jefe de cuadrilla) del grupo III los del día siguiente a su publicación en el referido DOG./ Séptimo.- Con fecha de 10/05/2011 fue extendida diligencia de cese del demandante, con efectos de ese mismo día, en el puesto que venía ocupando desde el 07/07/2005, y con expresión de causa la de la Orden de 25/04/2011 DOG n° 89 de 09/05/2011./ Octavo.- Con fecha de 11/05/2011 le fue extendida al demandante diligencia de toma de posesión, con efectos de ese mismo día, en el puesto de oficial de defensa contra incendios, categoría 41, Grupo IV, y con expresión de causa la de la Orden de 26/04/2011 DOG n° 87 de 05/05/2011./ Noveno.- Con anterioridad al 07/07/2005 el demandante había prestado servicios par cuenta y dependencia de la Xunta de Galicia mediante diversas contrataciones temporales también relativas a defensa contra incendios en los periodos de: 02/05/1991 a 25/10/1991 coma jefe de cuadrilla; de 01/11/1991 a 30/11/1991 coma jefe de cuadrilla; de 04/05/1992 a 23/12/1992 como emisorista; de 04/01/1993 a 23/12/1993 como emisorista; de 24/01/1994 a 26/02/1994 como jefe de cuadrilla; de 03/03/1994 a 26/12/1994 como jefe de cuadrilla; de 11/01/1995 a 31/12/1995 como jefe de cuadrilla; de 06/03/1996 a 31/12/1996 como jefe de cuadrilla; de 01/02/1997 a 15/12/1997 como jefe de cuadrilla; de 19/01/1998 a 31/12/1998 como jefe de cuadrilla; de 19/01/1999 a 31/12/1999 como jefe de cuadrilla; y de 01/01/2000 a 06/07/2005 como jefe de cuadrilla. En el periodo entre el 01/01/1996 y el 05/03/1996 el demandante figura de alta a la Seguridad Social en su informe de vida laboral por el concepto de prestación por desempleo, así como también en los periodos de 01/12/1991 a 13/04/1992, 01/01/1997 a 30/01/1997, 16/12/1997 a 18/01/1998, 01/01/1999 a 18/01/1999./ DECIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa ".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Emilio contra la Xunta de Galicia, debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado y condeno a la empresa demandada a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido o le abone una indemnización de 52.710,86 euros, entendiéndose que si no opta en el plazo de cinco días procederá la readmisión, y, en todo caso, a que le abone los salarios dejados de percibir desde el despido a razón de 76,81 euros diarios con descuento de lo percibido por el demandante en virtud del nuevo contrato suscrito desde su toma de posesión el 11/05/2011 ".

Por el Letrado Don Gumersindo Cartelle Leira, en nombre y representación de Don Emilio , mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2012, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 4-noviembre-2012 (rollo 4265/2011 ). SEGUNDO.- Alega infracción de lo dispuesto en los arts. 49.1 , 52.c ) y 53.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET ).

Por providencia de esta Sala de 10 de septiembre de 2012, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida, Xunta de Galicia, representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 22 de enero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si el cese de un trabajador de una Administración pública empleadora en ejecución de una sentencia firme del orden contencioso- administrativo en la que se decretaba la nulidad del concurso selectivo superado inicialmente por aquel por falta de titulación para ocupar el puesto exigida en las bases de la convocatoria puede calificarse de despido objetivo improcedente, con las consecuencias a ello inherentes, si va seguido, sin solución de continuidad, de la toma de posesión por el propio trabajador en otro puesto de trabajo, aunque alguna de las condiciones pudieran ser distintas, tras haber superado mientras tanto un concurso para el acceso a análoga plaza convocado para que pudiera mantenerse la permanencia de los trabajadores afectados por la anulación y en el que no se le exigía titulación específica.

2. - Da una respuesta negativa la sentencia de suplicación ( STSJ/Galicia 19-marzo-2012 -rollo 62/2012 ) ahora recurrida en casación unificadora por el trabajador demandante, en la que, revocándose la sentencia de instancia (SJS/Ferrol nº 1 de fecha 22-septiembre-2011 -autos 506/2011), argumentando que " En esta ocasión ... la Administración Pública no ha llevado a cabo un procedimiento extintivo, y sí uno modificativo, por lo que al no encontrarnos frente a un despido -una extinción contractual- no hace falta cumplir los requisitos del art. 53 ET , ni por ello mismo resulta aplicable lo dispuesto en el art. 52 ET ni la doctrina del Tribunal Supremo sobre el particular, ni, en definitiva, existe extinción del contrato de trabajo ", que " no nos encontramos frente a la extinción sobrevenida del contrato de trabajo, ya que las circunstancias en la que se ha producido el cese muestran la ausencia de voluntad extintiva por parte del empleador, que ha procedido únicamente a modificar el contrato de trabajo, llevando a cabo su novación objetiva, al haber tomado el actor posesión como oficial de defensa contra incendios inmediatamente después de su cese como jefe de cuadrilla " y " No se ha producido un cese efectivo en la prestación de servicios, y sí una modificación en las condiciones en las que prestaba servicios el demandante en la empresa demandada, al haberse producido una rebaja salarial y una modificación de la categoría profesional del actor, lo que nos sitúa frente a una novación objetiva del contrato de trabajo ", concluyendo que " En suma, en el supuesto de autos se ha producido una novación en el objeto del contrato, de las obligaciones existentes entre las partes, pero una novación meramente modificativa, que no tiene efectos extintivos, sino únicamente de simple cambio o alteración del negocio u obligación, razón por la cual el contrato en cuestión se mantiene aún modificado en alguno de sus aspectos, no extinguiéndose las obligaciones, sino variándolas únicamente en el aspecto a que afecta la modificación. Todo lo expresado, pues, resulta más que suficiente para concluir que nos encontramos ante un supuesto de novación modificativa, consistente en la variación del puesto de trabajo del actor, a cuya modificación y por las razones expuestas, tomando posesión, el actor prestó su consentimiento ".

3. - La sentencia invocada como de contrate ( STSJ/Galicia 4-noviembre-2011 -rollo 4256/2011 ), llega a la solución contraria, afirmando que ha existiendo un despido objetivo improcedente, con invocación de la jurisprudencia de esta Sala de casación, contenida, entre otras, en la STS/IV 28-abril-2009 (rcud 4335/2007 ), conforme a la cual " 1) la anulación judicial de un concurso para contratación de trabajadores justifica en principio la extinción de los contratos de trabajo celebrados de conformidad con dichas bases; 2) Žpara llevar a cabo esta extinción contractual, debida a causas a las que el trabajador es totalmente ajeno y que son consecuencia de un defectuoso proceder inicial de su empleador, deberá acudir éste a alguno de los procedimientos legalmente previstos en el art. 49 ET Ž ( STS 10-3-1999, rec. 138/98 , y otras posteriores); 3) Žel impedimento de la prestación de trabajo por acto de autoridad o factum principis (definido habitualmente como orden de la autoridad gubernativa pero que cabe ampliar por analogía a la resolución de la autoridad judicial) es equiparable a la fuerza mayorŽ (ibídem); 4) Žesta equiparación supone que el empresario laboral, que debe cumplir la orden o resolución correspondiente ... ha de utilizar para el cumplimiento de la misma o bien la vía del art. 51 ET , cuando se superan los umbrales numéricos del párrafo 1 de dicho precepto legal, o bien la vía del art. 52 c) ET , cuando se trata de extinciones contractuales por debajo de dichos límitesŽ (ibídem) ".

4. - Concurre, como destaca también el Ministerio Fiscal en su informe, el requisito o presupuesto de contradicción entre sentencias exigido en el art. 219.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) para viabilizar el recurso de casación unificadora, pues ante litigantes en idéntica situación (cese tras concurso anulado y posterior toma de posesión sin solución de continuidad tras posterior concurso superado), en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas llegan a pronunciamientos distintos; por lo que debe entrarse a analizar los motivos del recurso, invocando el trabajador recurrente como infringidos por la sentencia recurrida los arts. 52.c ) y 53.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, contenida, entre otras en la STS/IV 10-marzo-1999 (rcud 138/1998 ).

1.- Como destaca el Ministerio Fiscal en su informe, el caso ahora analizado es distinto de los contemplados en las invocadas SSTS/IV 10-marzo-1999 (rcud 138/1998 ), 28-abril-2009 (rcud 4335/2007 ) o de 21-enero-2008 (rcud 454/2007 ), pues en ellas se contempla el supuestos de trabajadores, que una vez anulada judicialmente la convocatoria, eran cesados (despedidos) en la Administración pública empleadora y sin que tuvieran adjudicado en la misma otro puesto de trabajo, por el contrario, en el presente caso en el trabajo con la firma de su ulterior contrato y el pase, sin solución de continuidad, a prestar servicios para la entidad demandada posibilita entender que no ha existido una extinción contractual, sino una novación modificativa de la relación que ambas partes han aceptado, la Xunta, al haber convocado unas pruebas selectivas para tratar de rescatar a los trabajadores afectados por la anulación de los nombramientos, y otra, el trabajador, al haber aceptado el nuevo nombramiento y, por lo tanto, el nuevo puesto de trabajo, en lugar de acogerse a lo dispuesto en el art. 52.c) ET .

2. - En este sentido, destacando la diferencia de supuestos, cabe indicar que esta Sala en un supuesto similar al ahora enjuiciado en el que el recurrente invocaba como sentencia de contraste la STS/IV 21-enero-2008 (rcud 454/2007 ), se dictó auto de inadmisión del recurso de casación unificadora por falta del presupuesto de contradicción de sentencias, argumentándose, en esencia, que " La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente pues tal y como señala la propia sentencia recurrida, los supuestos fácticos contemplados son diferentes. En efecto, en la sentencia impugnada el demandante venía prestando servicios como Jefe de Cuadrilla, como personal laboral fijo, en virtud del nombramiento efectuado en el año 2005 como consecuencia de la superación del proceso selectivo convocado por Orden del 2004 que fue posteriormente anulado. En consecuencia, al actor se le comunicó el cese en su puesto jefe de Brigada, si bien continúo prestando servicios y dos días después toma posesión como Oficial de Defensa, por lo que no se produjo el cese efectivo ni en ningún momento dejó de trabajar. Circunstancias que llevan a la sentencia a decir que no ha existido cese y si un cambio de puesto y de categoría dado que Žen ningún momento hubo extinción del vínculo laboral ni existió por parte de la Consellería declaración de voluntad extintiva de la relación de trabajo, ni la novación modificativa contractual que se produjo supuso la concurrencia de una conducta empresarial que de modo inequívoco revelase una voluntad rescisoriaŽ. Mientras que en la sentencia de contraste se trata de trabajadoras que prestan servicios en virtud de contratos temporales, para obra o servicio determinado, vinculado a la convocatoria publica para la contratación de personal temporal y que fue anulada judicialmente. En este caso, las trabajadoras fueron efectivamente cesadas en su relación de trabajo, dejando de prestar servicios, como consecuencia de la ejecución de la sentencia que anuló la orden. Se estima que la extinción del contrato por la anulación del concurso, es equivalente a la extinción por circunstancias sobrevenidas y por tanto debe acudirse a los supuestos del despido objetivo ".

1.- En definitiva, en el presente caso, como se deduce de los hechos declarados probados integrados con los razonamientos de la sentencia recurrida, no existe una voluntad de extinguir la originaria relación laboral existente entre las partes, como se deduce incluso de la articulación de las fechas de los sucesivos concursos, del momento de ejecución de la sentencia firme del orden contencioso-administrativo, del formal cese y de la posterior toma de posesión. Por tanto y en esa especial situación, el trabajador al tiempo que cesaba en el desempeño del originario puesto de trabajo a consecuencia de la nulidad declarada judicialmente de la inicial convocatoria pasó, sin solución de continuidad, a desempeñar el nuevo puesto de trabajo obtenido en el ulterior concurso de selección que había superado, continuando la relación laboral con el mismo empresario y en las mismas condiciones de laboral fijo, por lo que no extinguida la relación laboral existente entre las partes no puede entenderse que se haya producido un despido.

2. - Estamos ante una " novación modificativa " del contrato de trabajo, -- como se destaca en la sentencia de esta misma fecha recaída en asunto análogo (rcud 986/2012 ) --, por variación del " objeto " y las " condiciones principales del contrato " ( art. 1203.1º Código Civil ), que comporta la sustitución de determinados elementos o condiciones de la obligación contractual anterior, pero no la terminación o extinción contractual de la misma; lo que encaja en el art. 39.5 ET , en la redacción vigente en la fecha del alegado despido (" El cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones substanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo ") y no en el art. 41 ET , pues la novación del contrato por acuerdo de las partes se ha producido en el presente caso mediante consentimiento inequívoco del trabajador, que no solo no ha mostrado oposición a su nuevo nombramiento sino que lo ha aceptado expresamente mediante la toma de posesión en su nuevo puesto de trabajo.

3. - Cabe concluir que, por no haberse extinguido la relación laboral, no cabe calificar de despido objetivo improcedente ( art. 52.c ET ) el cese del trabajador de la Administración pública empleadora en ejecución de una sentencia firme del orden contencioso-administrativo en la que se decretaba la nulidad del concurso selectivo superado inicialmente por aquel por falta de titulación para ocupar el puesto exigida en las bases de la convocatoria, si va seguido, sin solución de continuidad y sin que conste voluntad extintiva, de la toma de posesión por el propio trabajador en otro puesto de trabajo, aunque alguna de las condiciones pudieran ser distintas, tras haber superado mientras tanto un concurso para el acceso a análoga plaza convocado para que pudiera mantenerse la permanencia de los trabajadores afectados por la anulación y en el que no se le exigía titulación específica.

1.- Procede por todo lo expuesto desestimar el recurso de casación unificadora interpuesto por el trabajador demandante, confirmando la sentencia de suplicación impugnada; sin costas ( art. 235.1 LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.