ATS 351/2013, 31 de Enero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 351/2013 |
| Fecha | 31 Enero 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil trece.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (sección tercera), se ha dictado sentencia de 5 de julio de 2012, en los autos del Rollo de Sala 52/2012 , dimanante de las diligencias previas 5021/2010, procedente del Juzgado de Instrucción número 29 de Madrid, por la que se condena a Amadeo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, de escasa entidad, previsto en el artículo 368.2º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 40, así como al pago de las costas procesales.
Contra la mencionada sentencia, Amadeo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales doña Celia Fernando Arredondo, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como tercer motivo, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, era pertinente; y como cuarto motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, y a la interdicción de la indefensión, así como un derecho a un proceso con todas las garantías.
Durante la tramitación el recurso, se dio traslado de las actuaciones a las testantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente de la presente resolución el Excelentísimo Magistrado Señor D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.
Por cuestión metodológica, se alterará el orden de invocación de motivos hecho por la parte recurrente tratando, en primer lugar, la alegación de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y, en último, la alegación de error de derecho, dada la vinculación de su análisis ala declaración de hechos probados.
Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos la tutela judicial efectiva, interdicción de la indefensión, así como un derecho a un proceso con todas las garantías.
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Sostiene que la sentencia impugnada carece de motivación suficiente y de prueba de cargo bastante.
Subsidiariamente, invoca la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del recurrente y estima, así, consecuentemente, procedente la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal .
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El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).
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Se comprueba, en aplicación de la doctrina expuesta anteriormente, que el Tribunal de instancia ha basado su pronunciamiento en las declaraciones de los agentes actuantes, quienes, de una forma contundente y convergente, manifestaron haber presenciado en el parque Paraíso de Madrid, cómo Amadeo entregaba a una tercera persona una bolsita, que fue intervenida, junto con otras cuatro más que llevaba en un colgante al cuello el acusado, acto seguido, y que, debidamente analizadas, resultaron contener, la primera 120 milígramos de cocaína, con riqueza de 66.1% y las otras cuatro, 117, 132, 131 y 137 milígramos de cocaína con riqueza del 51.5%, 52.9%, 52.7% y 53.5%. Asimismo, se incautaron de una pastilla de clorazepato dipotásico (trankimazín), los 10 euros recibidos de la tercera persona y 400 euros más, que tenía su poder.
De lo expuesto, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha establecido que las declaraciones de los agentes de los Cuerpos de Policía, ya sea Nacional, Autonómico o Locales, y de la Guardia Civil, pueden constituir prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, cuando se practican en el acto de la vista oral con sometimiento a las principios de contradicción, oralidad y publicidad ( STS 792/2008, de 4 de diciembre ).
En tales términos, la impugnación planteada por la parte recurrente se ciñe una cuestión de credibilidad de los testigos, que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, compete en exclusiva al Tribunal de instancia, por ser ante el ante el que se practica y quien percibe la prueba en su totalidad ( STS 342/2011, de 4 de mayo ). Solamente es revisable en vía casacional, la estructura lógica de los razonamientos del Tribunal de instancia, que en, en el presente caso, no ofrecen tacha alguna.
Por otra parte, se aprecia que el Tribunal de instancia apreció, de oficio, la concurrencia del subtipo atenuado del artículo 368.2º del Código Penal , en atención a la condición acreditada de consumidor del acusado y la pequeña cantidad de sustancia intervenida, considerando que se correspondía con actos de venta al menudeo o "trapicheo".
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.
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No señala documento alguno que acredite que el Tribunal de instancia ha incurrido en error, sino que introduce ciertas consideraciones en torno a la visibilidad en la zona donde tuvieron lugar los hechos y sobre la referencia plasmada en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia, a cuatro policías locales, que estima equívoca, porque, en realidad, eran tres los agentes. Deduce, de todo ello, que los agentes no pudieron ver si hubo un acto de "trapicheo" y que, por eso, sus manifestaciones resultaban dudosas.
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En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el factum sin motivación adecuada para ello. Véanse sentencias de 29/3/2004 y 17/10/2000 . ( STS 912/2008, de 20 de noviembre ).
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El motivo incurre en causa de inadmisión. El recurrente no señala documentos que acrediten que el Tribunal de instancia ha incurrido en error. Se limita hacer consideraciones genéricas sobre la valoración de la prueba testifical, que por su propia condición, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, no constituyen documento a los efectos de la vía del error en la apreciación de la prueba (por todas. STS 484/2011, de 4 de mayo ).
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, era pertinente.
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Denuncia la falta de gestiones suficientes para la localización y comparecencia del testigo Leovigildo ., a quien se señalaba como presunto receptor y comprador de la droga.
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El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir reconocido en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del asunto ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero ; 37/2000, de 14 de febrero ).
La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS 408/2011, de 18 de mayo )
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Aunque la prueba solicitada pudiese haberse considerado pertinente, en relación a los hechos, sin embargo, tampoco puede estimarse que resulte estrictamente necesaria, de forma que su posible práctica, presumiblemente, no habría influenciado en el resultado del proceso.
Además, consta en actuaciones que las diligencias y gestiones practicadas para la localización del testigo resultaron infructuosas y sin expectativas de éxito. En tales términos, la suspensión de la vista oral hubiese incidido, negativamente, y sin justificación bastante, en derechos fundamentales igualmente concurrentes, como el de ser juzgado sin dilaciones indebidas.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .
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Argumenta que Amadeo fue interceptado el día uno de octubre de 2010, en el parque Paraíso de Madrid, descansando junto con otro amigo, y teniendo su poder 410 euros, que procedían de un reintegro por valor de 500 euros, que había hecho a las 9:45 de ese mismo día; y que si a esa cantidad le suma el valor atribuido a la droga, según el informe del perito al caso, daría un total de 486,70 euros, que demostraría que el dinero que tenía en su poder no era fruto de la recaudación de la venta de la droga.
Por otra parte, manifiesta que la droga que se encontró en su poder, por sus características y por su condición de consumidor habitual, estaba destinada al autoconsumo, como lo acredita, además, que el testigo Leovigildo . negase que le hubiese vendido sustancia alguna.
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En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 734/2011, de 7 de julio ).
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El motivo obliga al respecto a la declaración de hechos probados y, en ellos, se afirma que el acusado Amadeo , el día uno de octubre de 2010, entregó a una tercera persona en el parque Paraíso de Madrid, una bolsita que contenía en su interior 120 miligramos de cocaína, con riqueza del 66.1% y que, además, le fueron intervenidas otras cuatro bolsitas, con el peso y riqueza señalados más arriba, que se estimaron igualmente destinados al tráfico a terceros.
Los hechos declarados probados describen, por lo tanto, un acto de tráfico, con pleno encaje en el artículo 368 del Código Penal .
Por otra parte, se observa que el Tribunal de instancia acordó, simplemente, el comiso de la cantidad de 10 euros, que era la que los agentes manifestaron que habían observado que el acusado había recibido a cambio de la papelinas. Por el contrario, estimó que no constaba la procedencia ilícita de los 400 euros, al haberse aportado por la defensa del acusado certificación de la extracción, aquella misma mañana, de 500 euros de su cuenta que percibía como pensionista.
Por consiguiente, procede dictar lo siguiente.
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
