SAP Alicante 101/2012, 28 de Febrero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 101/2012 |
| Fecha | 28 Febrero 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63
Fax..: 965.93.61.35;
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NIG: 03014-37-1-2011-0005144
Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000135/2011- RECURSOS - Dimana del Juicio Oral Nº 000034/2007
Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM
Apelante David
Joaquín
Abogado ANTONIO HERRERO TOMAS
Procurador FERNANDO FERNANDEZ ARROYO
SENTENCIA Nº 000101/2012
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL
Magistrados/as
D.JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ
Dª VIRTUDES LÓPEZ LORENZO
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En Alicante, a veintiocho de febrero de dos mil doce
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 125/10, de fecha 31 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Benidorm, en su Juicio Oral núm. 34/07, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 12/05 del Juzgado de Instrucción de Benidorm, núm. 1, por delito continuado contra la ordenación del territorio; Habiendo actuado como parte apelante David y Joaquín, representado por la Procuradora Dª. Teresa Cortes Claver y en esta alzada por el Procurador D. Fernando Fernández Arroyo, y el MINISTERIO FISCAL.
Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: " PRIMERO.- Se declara expresamente probados los siguientes hechos:
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Que los acusados D. David y D. Joaquín promovieron, a sabiendas de que se trataba de obras no autorizables, la construcción de 9 viviendas unifamiliares en la DIRECCION000, polígono NUM000, dos de ellas en la parcela NUM001, concretamente una casa y un garaje, una en la parcela NUM002 y las otras seis entre las parcelas NUM003 y NUM004, parcelas que no reúnen el requisito de la superficie mínima exigible (10.000 m2), sino que su superficie es de 1732, 596, 2865 y 2128 m2 respectivamente, estando todas ellas clasificadas como suelo no urbanizable común general clave 11, careciendo de la preceptiva licencia municipal de obras porque los acusados ni tan siquiera la solicitaron, sin que hasta la fecha se haya resuelto el expediente de restauración de la legalidad urbanística incoado por el Ayuntamiento de Finestrat, que también ha incoado por estos hechos un expediente sancionador en el seno del cual acordó la paralización de las obras, haciendo caso omiso los acusados.
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Que el acusado D. David promovió, además, a sabiendas de que se trataba de obras no autorizables, la construcción de 7 viviendas unifamiliares en la DIRECCION000, polígono NUM000, parcelas nº NUM005, NUM006 y NUM007, parcelas cuya superficie es de 22.754 m2, 1354m2 y 2128 m2 respectivamente, todas ellas clasificadas como suelo no urbanizable común general clave 11, excepto la primera que está clasificada en parte como clave 12, protegido, por estar afectada por la zona LIC Aitana, Serrella y Puig Campana, que comprende un hábitat clasificado como prioritario por la Directiva CEE 92/43, careciendo todas de la preceptiva licencia municipal de obras, si bien sólo las dos últimas parcelas no reúnen el requisito de la superficie mínima exigible (10.000 m2), sí la primera, en la que se construyeron en una superficie de algo más de dos hectáreas cuatro de la viviendas mencionadas, que sin embargo en su conjunto no superan el 4% (un 2% por hectárea) de superficie construida, razón por la cual tales construcciones también podrían ser susceptibles de autorización o ulterior legalización, además una de estas construcciones, la que cuenta con una superficie de 147 m2, cuando se incoó la presente causa penal por Auto de 10-12-04 contaba con una antigüedad de más de tres años, sin que conste que el Ayuntamiento de Finestrat haya incoado expediente sancionador o de restauración de la legalidad urbanística al referido acusado por estas cuatro construcciones; por lo que respecta al resto de construcciones, sitas dos de ellas, de 132 y 124 m2 respectivamente, en la parcela nº NUM006 cuando se incoó la presente causa penal por Auto de 10-12-04 también contaban con una antigüedad de más de tres años, no así la construcción sita en la parcela nº NUM007 que no reúne la superficie mínima de una hectárea suelo no urbanizable común general clave 11, ni cuenta con la preceptiva licencia municipal de obras, ni tan siquiera solicitada por el acusado.
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Que el acusado D. Joaquín construyó, a sabiendas de que se trataba de obras no autorizables, la vivienda unifamiliar denominada " DIRECCION001 " en la DIRECCION000 nº NUM008, finca que cuenta con una superficie de 700 m2, luego tampoco reúnen el requisito de la superficie mínima exigible (10.000 m2), excediendo dicha construcción del porcentaje del 2% de edificación permitido, habiéndole sido denegada la solicitud de licencia municipal de obras que formulara el acusado con informe desfavorable del Arquitecto Técnico Municipal ya que se solicita para obra menor, y en una finca de estas características sólo se podría autorizar la construcción de una caseta de aperos si la finca estuviera en producción, cosa que no sucede tampoco en este caso, cuando en realidad se trataba de una obra mayor en suelo no urbanizable que "no debe ser autorizable", sin que conste en este caso sin embargo la incoación por el Ayuntamiento de expediente sancionador al acusado.
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Que los acusados D. Millán y D. Joaquín construyeron sendas viviendas unifamiliares en las parcelas NUM009, NUM010 y NUM011 del polígono NUM012 de la DIRECCION002, que tienen una superficie de 51.556m2, 13.211m2 y 3.499m2 respectivamente, situándose concretamente dichas viviendas en las dos primeras parcelas, cuya superficie supera con creces la hectárea exigida para que tales construcciones, luego dichas construcciones serían susceptibles de autorización, aunque en la actualidad no cuenten con la preceptiva licencia municipal sino que consta incoado un expediente de restauración de la legalidad urbanística,
La presente causa penal ha permanecido paralizada, por causa no imputable a los acusados, desde que el Juzgado de Instrucción de procedencia acordara por resolución de 18-12-06 su remisión al órgano competente para su enjuiciamiento, hasta que por Auto dictado por este Juzgado el 1-10- 09 se efectuara el primer señalamiento para la celebración del juicio oral. HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.
El FALLO de dicha sentencia literalmente dice: " Debo condenar y condeno a D. Joaquín y D. David como autores penalmente responsables cada uno de ellos de un delito continuado contra la ordenación del territorio del art. 319.1 y 74 del Código Penal a las penas de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 12 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, en total 3.600 euros cada uno de ellos, quedando los acusados sujetos, en caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas y la pena accesoria de 6 meses de inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad de promotor inmobiliario y al pago de la mitad de las costas procesales.
SE ACUERDA LA DEMOLICIÓN de las construcciones promovidas por los acusados D. Joaquín y
D. David en la DIRECCION000, polígono 7, dos de ellas en la parcela NUM001, concretamente una casa y un garaje, una en la parcela NUM002 y las otras seis entre las parcelas NUM003 y NUM004, así como la promovida por el acusado D. David en la DIRECCION000, polígono NUM000, parcela nº NUM007 y por el acusado D. Joaquín denominada " DIRECCION001 " en la DIRECCION000 nº NUM008, todas ellas del municipio de Finestrat.
Debo absolver y absuelvo a D. Millán de los delitos continuado contra la ordenación del territorio del art. 319.2 y 74 y contra la ordenación del territorio del art. 319.1 del Código Penal que motivaron también la incoación contra el mismo de la presente causa penal, declarando de oficio el pago de la mitad de las costas procesales.
Firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Ayuntamiento de Finestrat a los fines oportunos ."
Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por David y Joaquín, se interpuso el presente recurso alegando: quebrantamiento de normas y garantías procesales, infracción del principio de presunción de inocencia, indebida aplicación del tipo, vulneración del principio de intervención mínima del derecho penal, y falta de motivación de la orden de demolición.
Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 24 de febrero de 2012.
En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ, Magistrado de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.
I
Se interpone recurso de apelación contra la resolución dictada en la instancia en la que se condena al apelante como autor de un delito de contra la ordenación del territorio del Art. 319.2º del Código Penal . El recurso se articula en cinco motivos. El primer motivo del recurso plantea el quebrantamiento de normas y garantías procesales al entender que concurre la excepción de cosa juzgada al haber sido investigado D. David previamente en las Diligencias 2585/2004 incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Benidorm que terminaron por auto de sobreseimiento de fecha 25 de...
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