SAP Madrid 26/2013, 29 de Enero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 26/2013 |
| Fecha | 29 Enero 2013 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21
MADRID
SENTENCIA: 00026/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 21
1280A
C/ FERRAZ, 41
Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874
N.I.G. 28000 1 0004568 /2011
Rollo: RECURSO DE APELACION 462 /2011
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1077 /2009
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 46 de MADRID
Ponente: ILMO. SR.DON RAMON BELO GONZALEZ
MC
De: CONSTRUCCIONES SARVISE,S.A.
Procurador: FRANCISCO MIGUEL VELASCO MUÑOZ-CUELLAR
Contra: TILMON ESPAÑA S.A.
Procurador: MARIA DEL VALLE GILI RUIZ
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ
D. RAMON BELO GONZALEZ
En Madrid, a veintinueve de enero de dos mil trece. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 1.077/2009, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Construcciones Sarvisé s.a., y de otra, como Apelado-Demandante: Tilmón España s.a.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMON BELO GONZALEZ.
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ANTECEDENTES DE HECHO La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid, en fecha 20 de enero de 2011, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Dña, María del Valle Gili, Ruiz, en representación de TILMON ESPAÑA S.A., contra CONSTRUCCIONES SARVISE, S.A. debo condenar y condeno a la demandada a que satisfaga a la parte actora la cantidad de 812.737,68 euros, más el interés legal desde la fecha de esta sentencia.
Se imponen las costas del procedimiento a cada parte las causadas a su instancia."
Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.
Por providencia de esta Sección, de 17 de diciembre de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28 de enero de 2013.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se rechazan los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada que quedan sustituidos
por los que se expresan a continuación.
El día 14 de julio de 2005 se celebra un contrato de ejecución de obra llave en mano
entre la persona jurídica denominada Construcciones Sarvisé s.a., como promotora, y la persona jurídica denominada Tilmón España s.a., como contratista-constructora, que tenía por objeto la construcción de 178 viviendas, locales, trasteros y garaje en " El Mirador del Parque " del PAU Las Tablas de Madrid, a cambio del cobro de un precio cierto.
En el párrafo quinto de la estipulación decimoquinta de este contrato, se pacta, bajo la rúbrica de " certificaciones de obra ", que : " De todas las certificaciones de obra expedidas y aprobadas el promotor practicará una retención del cinco por ciento (5%) de su importe, en concepto de garantía para responder de la buena ejecución de las obras y del total cumplimiento por parte del constructor de las obligaciones dimanantes del presente contrato así como de las obligaciones de carácter laboral a las que se refiere su estipulación undécima y de carácter tributario a las que se refiere su estipulación séptima " . Indicándose, en el párrafo tercero de la estipulación decimoctava, que, la retención del cinco por ciento (5%), le será devuelta al constructor por el promotor transcurridos doce meses contados desde la fecha de la recepción de la obra.
En base a lo pactado en el contrato, la obra tenía que estar terminada el día 22 de marzo de 2007. Si bien, con posterioridad, se firma una adenda al contrato, el día 15 de febrero de 2007, en la que se fija, como fecha de terminación de la obra, el día 22 de julio de 2007.
Las partes contratantes acuerdan la entrega de la obra el día 16 de enero de 2008. Aunque, en base a un dictamen pericial judicial, la obra no debe tenerse por acabada hasta el día 29 de febrero de 2008 .
Durante la ejecución de la obra se fueron emitiendo las certificaciones de obra y procediendo a su pago en la forma pactada en el párrafo primero de la estipulación decimoquinta (" Dentro de los cinco primeros días de cada mes, el promotor, la dirección facultativa y el jefe de obra, procederán a la valoración de la obra realmente ejecutada en el mes anterior; El resultado de la valoración será entregado al constructor para que en el plazo de cinco días proceda a la emisión de la correspondiente certificación de obra, que será a origen y en la que se desglosarán todos y cada uno de los trabajos ejecutados, ateniéndose, única y exclusivamente, a las unidades realizadas a los precios previstos en este contrato, la cual será entregada al promotor que la abonará ") . Y, de los pagos por certificación de obra hechos por el promotor al constructor, se fue reteniendo el cinco por ciento, ascendiendo el importe total de lo retenido a 545.142 euros.
Cuando faltaba poco tiempo para que se acabara la obra, la discrepancia entre ambas partes contratantes respecto de la obra realmente ejecutada era total y absoluta, lo que hacía inviable que la liquidación de la obra se hiciera conforme a lo pactado en el párrafo primero de la estipulación decimoctava. De ahí que, a finales del año 2007, el contratista-constructor presenta demanda,contra el promotor, en la que le reclama el precio que aún no le han pagado correspondiente a la obra " realmente " ejecutada, prescindiendo de las certificaciones de obra y liquidación de la misma en la forma pactada en el contrato que quedarían sustituidas por las que podríamos denominar certificaciones y liquidación judicial resultantes de la prueba practicada, especialmente de las periciales. Y, en la reclamación de este precio, excluye, el demandante, el cinco por ciento de la retención. Esta demanda da origen al proceso ordinario tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 43 de Madrid con el número 1.264/2007, en el que se dictó sentencia el día 23 de diciembre de 2008, que fue apelada por ambas partes, lo que motivó el rollo número 388/2009 de la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que recayó sentencia el día 31 de marzo de 2010 (aclarada y completada por dos autos de 29 den noviembre de 2010 y uno de 30 de noviembre de 2010), la cual ha sido recurrida en casación por ambas partes litigantes, encontrándose pendientes de resolución ambos recursos de casación.
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