SAP Albacete 16/2013, 17 de Enero de 2013
| Ponente | MARIA DEL CARMEN GONZALEZ CARRASCO |
| ECLI | ES:APAB:2013:92 |
| Número de Recurso | 99/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 16/2013 |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Albacete, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00016/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 2ª
ALBACETE
RECURSO DE APELACION 99/12
Autos núm. 500/09
JUZGADO 1ª INSTANCIA NUM. 1 de La Roda
S E N T E N C I A NUM. 16/2013
Iltmos. Sres. Magistrados:
Presidente:
D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA
Magistrados:
Dª. Mª ANGELES MONTALVA SEMPERE
Dª. CARMEN GONZALEZ CARRASCO
EN NOMBRE DE S.M EL REY
En Albacete a diecisiete de enero de 2013.
VISTOS, ante esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandante, los autos de Juicio ordinario, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia num.1 de La Roda, a instancia de Eva representada por el/la procurador/a D/DÑA. Carmen Gómez Ibáñez, contra Juana representada por la procuradora Adoración Picazo Romero y PROYECTOS INMOBILIARIOS GRUPO DIVA S.L Y DIVA CONSTRUCCIONES URBANAS representados por el/la Procurador/a D/DÑA. José Ramón Fernández Manjavacas.
ACEPTANDO, los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice así: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gil Martínez, en nombre y representación de Dª Eva frente a Dª Juana con los siguientes pronunciamientos:
-Se declara el carácter no medianero de la pared divisoria de las propiedades de la actora y la demandada sitas respectivamente en la CALLE000 nº NUM000 y NUM001 de la localidad de la Roda.
-Condeno a la demandada a reparar los daños producidos en dicha pared consistentes en ocho oquedades producto de la retirada de los rollizos de la estructura de una antigua cubierta, en los términos expuestos por el perito judicial en su informe, condenando a la demandada a pagar el importe de las obras precisas si no efectuase las obras de reparación. -Desestimo el tercer pedimento del suplico de la demanda.
-No cabe hacer especial pronunciamiento respecto al pago de las costas procesales, de manera que cada parte satisfará las suyas y las comunes por mitad.
Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gil Martínez, en nombre y representación de Dª Eva frente a DIVA CONSTRUCCIONES URBANAS S.L., con imposición a la parte actora del pago de las costas procesales que se le hubieran causado".
La relacionada Sentencia de 25 de enero de 2012, se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites, se señalo el día 21 de noviembre de 2012 para la votación y fallo de la apelación.
Que en la sustanciación de los presentes autos, en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente para este trámite la Iltma. Sra. Magistrado Dª. CARMEN GONZALEZ CARRASCO.
Por la parte demandante se recurre la sentencia de instancia en uno sólo de los extremos del fallo: el que desestima el tercero de los suplicos de la demanda, consistente en la pretensión de condena a las partes demandadas (propietaria colindante y contratista de la obra, en la actualidad concursada) a la demolición de la parte del cerramiento que invade la pared y fachada de la actora en el callejón de la CALLE001 de La Roda. Entiende la actora apelante que la sentencia incurre en error de derecho por vulneración del art. 414.1, 2º de la LECiv ., al considerar que la resolución impugnada ha incurrido en incongruencia al desestimar la demanda entrando a valorar la mala fe de los demandados y, en definitiva, la concurrencia de los presupuestos y requisitos de la doctrina de la accesión invertida cuando dicha cuestión no constituyó el objeto del proceso fijados en la demanda y la contestación y precisados y el acto de la audiencia previa, de acuerdo con lo establecido en los arts. 142.1 º y 414.1.2º LECiv . Y ello, como también argumenta en la demanda, a pesar de que tanto la sentencia como la propia parte demandada haya reconocido la extralimitación (eso sí, mínima) con la consiguiente invasión, también por lo tanto mínima, de la propiedad de la actora.
Tal y como queda expuesto el motivo del recurso, el mismo se circunscribe a determinar si la accesión invertida se constituyó en objeto del proceso. Y en el caso de que se llegue a la conclusión de que no fue así, nos tenemos que plantear otra cuestión, cual es la de determinar si el instituto de la accesión invertida puede ser aplicado por el juzgador cuando las partes no lo han introducido en el proceso por medio de la demanda o la reconvención convenientemente fijadas en el acto de la audiencia previa. Y en cualquier caso, bien porque pueda aplicarse el instituto discutido, bien porque no pueda aplicarse y por lo tanto debamos entrar a valorar si procede la condena a la demolición, es relevante analizar el conocimiento de las partes en lo que se refiere a la extralimitación edificatoria durante la construcción, extralimitación que no ha sido discutida en el proceso en cuanto a su existencia pero sí en cuanto a la conducta de las partes durante el tiempo en que tuvo lugar la ejecución de la obra.
A partir de la STS 31...
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