SAN, 25 de Febrero de 2013
| Ponente | LUCIA ACIN AGUADO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2013:888 |
| Número de Recurso | 390/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil trece.
Visto el recurso contencioso administrativo nº 390/2011 que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido KSB ITUR SPAIN representada por el Procurador de los Tribunales D. Federico Ortiz Cañabate Levenfeld contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 24 de junio de 2011 expediente S/0185/09 Bombas de Fluidos. La Administración demandada ha estado representada y defendida por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es de 2.131.900 euros.
UNICO : La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo el 29 de julio de 2011 contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta sentencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Se turnó a la sección sexta donde fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Presentada demanda el 23 de enero de 2012 solicitó "dicte sentencia por la cual, con estimación del presente recurso contencioso- administrativo: 1) se declare la disconformidad a Derecho, y en consecuencia, anule íntegramente la resolución objeto del recurso, en todo lo que se refiere a KSB itur SA 2) Se declare la disconformidad a derecho de la declaración de responsabilidad solidaria entre KSB Itur y KSB A.G del resuelve SEGUNDO de la resolución 3 A título estrictamente subsidiario, se declare la disconformidad a derecho y, en consecuencia, anule el resuelve TERCERO de la resolución objeto del presente recurso, no imponiendo multa alguna o sustituyéndola por una que tenga en cuenta la reducida participación de mi representada en las conductas sancionadas por la CNC, la falta de implementación de los acuerdos y la falta de culpabilidad directa de mi mandante, así como la falta de gravedad de las conductas enjuiciadas y su falta de efectos dañinos en el mercado. 4) Se declare la disconformidad a derecho y, en consecuencia, anule el resuelve cuarto de la resolución objeto del recurso,
5) se impongan las costas procesales a la Administración demandada".
Se emplazó al Abogado del Estado que contestó a la demanda mediante escrito de 4 de abril de 2012. Acordado el recibimiento a prueba y practicadas las declaradas pertinentes se presentaron conclusiones, declarándose el 11 de enero de 2013 conclusas las actuaciones. Se señaló para votación y fallo el 29 de enero de 2013.
VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente Doña LUCIA ACIN AGUADO, Magistrada de la Sección.
El acto recurrido es la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 24 de junio de 2011 expediente S/0185/09 Bombas de Fluidos. El recurrente pretende la anulación de dicha resolución y en concreto los siguientes apartados de la resolución recurrida:
"PRIMERO. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de una conducta prohibida por el artículo 1.1.a) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y por el artículo 101.1.a del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea desde 2004 hasta, al menos, 2009 de la que son responsables, en los términos que se recogen en el Fundamento de Derecho Séptimo las siguientes empresas junto con la AEFBF: (.....)KSB ITUR SPAIN SA (...)
Declarar que el Procedimiento de Calificación para ECIs y el Modelo de Calidad de la AEFBF tal y como han sido formulados contienen cláusulas restrictivas de la competencia y son susceptibles de obstaculizar la competencia en el mercado de equipos contra incendios, por lo que constituyen una conducta prohibida por el artículo 1.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y por el artículo 101.1 del Tratado 148 de Funcionamiento de la Unión Europea, de la que son responsables, en los términos que se recogen en el Fundamento de Derecho Séptimo las siguientes empresas junto con la AEFBF: (.....)KSB ITUR SPAIN SA y solidariamente su matriz KSB, AG
Imponer las siguientes multas a las autoras de las infracciones. (.....)2.131.900 a KSB ITUR
SPAIN SA
Declarar que GRUPO INDUSTRIAL ERCOLE MARELLI, S.A.
reúne los requisitos previstos en el artículo 65 de la LDC, por lo que se
acuerda eximirle del pago de la multa señalada en el Resuelve Tercero.
Instar a la Dirección de Investigación para que vigile el cumplimiento de esta Resolución."
La CNC en la resolución recurrida considera probada la existencia de dos conductas contrarias a los artículos 1 LDC 15/2007 y 101 TFUE desarrolladas entre 2004 y 2009 por los fabricantes y comercializadores de bombas y fluidos.
La primera infracción, única y continuada considerada como cartel consiste en el intercambio de información y armonización de condiciones comerciales en relación con las bombas de fluidos. La segunda estaría integrada por los acuerdos adoptados por empresas asociadas y no asociadas de la AEFBF, con la participación de la AEFBF, en relación con los equipos contra incendios.
Respecto de la primera de las dos conductas citadas el Consejo considera probado que, a partir de la reunión de AEFBF de 22 de noviembre de 2004 se ha producido una coordinación entre empresas competidoras en el negocio de las bombas de fluidos, con la colaboración de dicha asociación, para la fijación de condiciones comerciales que ha perdurado hasta, por lo menos, al momento en que tuvieron lugar las inspecciones. La declaración de intenciones acordada en dicha reunión de "ampliar el ámbito de la asociación y convertir(la) en un auténtico forum de intercambio de información sobre el sector...., en un grupo con poder de lobbying, crear políticas de ventas comune.s.." se constituyó en objetivo prioritario como muestran las actuaciones desarrolladas desde entonces, sin respetar adecuadamente el inciso del artículo 5 de los propios Estatutos, de la Asociación que contempla la exención de dicha coordinación de las políticas y acciones comerciales prohibidas por el artículo 1 LDC . El Consejo destaca que los acuerdos afectan a variables en las que las empresas venían compitiendo y que afectan sensiblemente a la competencia, porque constituyen parte del coste efectivo de la transacción. Así, la coordinación ha abarcado a: las condiciones de formalización del pedido, el contenido de los precios acordados (no incluye el transporte del producto, ni embalajes especiales, ni el seguro que siempre son a cuenta del comprador) o las condiciones de entrega del producto (tras la carga en el almacén del vendedor el comprador asume toda la responsabilidad del producto, no aceptar en ningún caso el condicionante "el plazo de entrega es esencial", determinación de la penalización en caso de retraso en la entrega por el vendedor: franquicia de 15 días y no deberá sobrepasar el 0,5% semanal hasta un máximo del 50% ); la determinación de conceptos a facturar de manera autónoma: el coste del almacenaje en caso de retraso en la recepción del producto que se devengan a partir del 7º día en que se ha comunicado la disponibilidad al comprador y el de la puesta en marcha del equipo); los plazos y forma de pago (no excederá en ningún caso de 90 días fecha factura) y el importe de las cláusulas de penalización; y las condiciones de la garantía, en particular, su alcance (la responsabilidad del vendedor no excederá del importe del producto que haya dado lugar a la reclamación), no incluirá la mano de obra no cualificada que sea necesaria para el montaje y desmontaje de las bombas en obra, duración (12 meses tras su puesta en funcionamiento o 18 meses a partir de su entrega) y plazos para la reclamación (30 días desde la recepción del producto en caso de defectos) así como el importe de los avales durante la vigencia de la misma.
En lo que se refiere a los intercambios de información el Consejo considera que forman parte de la misma infracción que la fijación de condiciones generales de venta ya que obedecen al plan común de armonizar estrategias comerciales para mejorar, de manera concertada, la posición negociadora frente a los clientes. Esos intercambios de información se refieren a intercambios de información sobre incrementos de tarifas, sobre facturación anual (estadísticas de producción) y sobre los precios de los servicios post-venta. Respecto a la segunda de las conductas imputadas no reconocida como cartel es decir los acuerdos relativos a las equipos contra incendios (ECIs) adoptados por empresas asociadas y no asociadas de la AEFBF con la participación de esta, considera la CNC que el procedimiento de Calificación y el Modelo de Calidad de la AEFBF (en adelante PCMC) que tiene como finalidad según se indica en el mismo establecer criterios de evaluación de empresas fabricantes de equipos de bombeo contra incendios que permite elaborar un listado de empresas que sirvan de referencia fiable a consumidores, aseguradoras y autoridades contiene ciertas cláusulas restrictivas de la competencia o que no se justifican por la adopción de un estándar de calidad y que vienen referidas a 1) la interpretación de normas que en caso de que no sea resuelta por el Organismo emisor de la Norma será resuelta por los técnicos de la AEFBF 2) alcance del suministro (se unifican criterios sobre los componentes que deben integrar los equipos según una plantilla que consta en el expediente, y se acuerda que los servicios de puesta en marcha se deben facturar y especificar de forma independiente) y 3) existen factores no explícitos que ponen en riesgo el acceso efectivo en...
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