STSJ Comunidad de Madrid 25/2013, 21 de Enero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Enero 2013 |
| Número de resolución | 25/2013 |
RSU 0001894/2012
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5
MADRID
SENTENCIA: 00025/2013
Sentencia nº 25
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª
MADRID
Ilma. Sra.Dª Begoña Hernani Fernández :
Presidente
Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :
Ilma. Sra.Dª Alicia Catalá Pellón :
En Madrid, a 21 de enero de 2013.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 25
En el recurso de suplicación 1894/12 interpuesto por SEGUR IBERICA SA representado por el Letrado CAROLINA LASPIUR TAILLADE, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 32 DE MADRID en autos núm. 1580/10 siendo recurrido Francisco . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Alicia Catalá Pellón.
En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Francisco, contra SEGUR IBERICA SA en reclamación sobre CANTIDAD en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 8 de septiembre de 2011, en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.
En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:
El demandante DON Francisco, con D.N.I. NUM000, viene prestando sus servicios para la empresa SEGUR IBERICA SA con antigüedad de 4 de agosto de 2007, categoría profesional de Vigilante de Seguridad y un salario mensual bruto prorrateado de 1.551#10 euros.
Que según el Convenio Colectivo de Empresa de Seguridad la jornada ordinaria para el año 2009 fue de 1.782 horas.
El demandante en el año 2009 realizó un total de 603#30 horas extras.
Dichas horas han sido abonadas por la empresa a razón de 7#30 euros la hora.
Acciona el demandante en reclamación de 1.142#51 euros y subsidiariamente, 454#08 euros, en concepto de diferencias por las horas extraordinarias realizadas en el año 2009, según el desglose que se contiene en los anexos aportados con la demanda y en su ramo de prueba, cuyo contenido se da por reproducido.
Con fecha 5 de noviembre de 2010 se presentó la papeleta de conciliación ante el SAMC, no habiéndose celebrado el acto.
En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:
"Que, estimando la demanda deducida por Francisco contra la empresa SEGUR IBÉRICA SA, debo condenar y condeno a la empresa demandada a pagar al actor la suma de 1.142#51 euros".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.
Promovido el presente procedimiento por el actor, contra la empresa Segur Ibérica SA e interesándose en la demanda, la condena de la misma al abono de la cantidad de 1.142,51 euros, tal petición fue acogida en instancia, entendiendo que dentro del valor de la hora sólo deben excluirse los pluses de transporte y vestuario, incluyéndose todo el resto de pluses, tanto el de nocturnidad, festividad y fines de semana como el de radioscopia y puesto de trabajo.
Tal pronunciamiento, ha sido recurrido en suplicación por la representación Letrada de la empresa, por el cauce prevenido en el apartado b) del artículo 191 de la LPL (interesándose que se adicione un párrafo final al ordinal tercero del relato) y c) de idéntico precepto, en el que se denuncia la infracción del artículo 69 del Convenio Colectivo de aplicación, en relación con el artículo 26 del ET, argumentándose, en esencia, que sólo procede la inclusión de los conceptos tenidos en cuenta dentro del valor hora en la sentencia de instancia para el caso de que e acreditase que se trabajó concurriendo las circunstancias que determinan su devengo, motivo por el que sólo adeuda al actor, la suma de 96,52 euros.
En sede de revisión fáctica se pretende añadir al hecho tercero, un párrafo redactado como sigue: "El actor ha percibido en el año 2009, las siguientes cantidades en relación con el objeto del presente pleito:
Plus de nocturnidad: 1512,65 euros.
Plus de fin de semana y festivos: 501,32 euros.
Complemento de puesto de trabajo: 1051,78 euros.
Radioscopia básica: 5,70 euros".
Adición que se admite, en parte, prefiriendo la Sala la siguiente redacción, por cuanto es la que efectivamente resulta de la consideración de las nóminas obrantes en autos a los folios 44 a 55: "En las nóminas del actor para el año 2009, aparecen las siguientes cantidades en relación los siguientes complementos:
Plus de nocturnidad: 1512,65 euros.
Plus de fin de semana y festivos: 501,32 euros.
Complemento de puesto de trabajo: 1051,78 euros.
Radioscopia básica: 5,70 euros".
Esta Sala dictó Sentencia en fecha 16 de septiembre de 2011 (RS nº 5894/2010 ) deliberada y votada en Pleno, tras convocarse una Sala General para dilucidar la cuestión que aquí se debate, que no es otra que determinar el precio unitario de la hora ordinaria de trabajo en el sector de las empresas de seguridad como forma de calcular el valor de las de carácter extraordinario, después de constatar la existencia de dos criterios distintos en esta Sala, por una parte la sentencia de la Sección Primera de fecha 22 de septiembre de 2008 (recurso nº 2.083/08) y la de la Sección Sexta de28 de febrero de 2011 (recurso nº
4.971/10).
En nuestra Sentencia de 16 de septiembre de 2011 (RS nº5894/2010 ), nos decantamos por aplicar la tesis mantenida en ésta última, pero esta solución no ha sido acogida por el Tribunal Supremo, quien conociendo sobre asuntos idénticos en Sentencias de fechas 7 de febrero de 2012, RCUD número 2395/2011, 1 de marzo de 2012, RCUD 4478/2010, 18 de abril de 2012 (RCUD 2418/2011 ) y 3 de abril de 2012 (RCUD 3222/2011 ).
Más recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2012, Rec. 117/2012, declara con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012, Recurso número 2395/2011, a la que acabamos de referirnos que "... Para una recta comprensión de la cuestión debatida procede realizar un breve examen de las vicisitudes sufridas por el artículo 42.2 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad para los años 2005-2008. Dicho precepto establecía el valor de la hora extraordinaria en el cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría laboral entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo fijado en el artículo 21 del Convenio, quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos, sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de convenio o fuera de convenio.
La sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2007 (LA LEY 11324/2007), recurso 33/2006, interpuesto por "Alternativa Sindical de trabajadores de empresas de seguridad privada y de servicios afines" y por el "Sindicat independent professional de vigilancia i serveis de Catalunya", declaró la nulidad del apartado 1a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de la empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008, que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad y del apartado b) de dicho precepto, únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y del punto 2 del artículo 42 del convenio que fija un valor de la hora ordinaria, a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. La sentencia fundamenta la declaración de nulidad parcial del precepto en el siguiente razonamiento: "La especificación, que hace el artículo 35.1 ET (LA LEY 1270/1995) de que "el valor de las horas extraordinarias en ningún caso podrá ser inferior a la hora ordinaria", por su propia dicción literal no permite a la autonomía colectiva fijar ese valor en relación únicamente a uno de los elementos componentes de la estructura salarial, cuál es el salario base. De haberlo querido el legislador así lo hubiera dispuesto, como acaeció en su día, en otros preceptos hay modificaciones; así, p.ej. el artículo 25 ET (LA LEY 1270/1995), disponía, en su redacción originaria, respecto a los incrementos económicos por antigüedad que los mismos "se calcularían sobre el salario base" e igual referencia contenía el artículo 3.4.b ) que al regular la retribución por nocturnidad disponía que "tendrán la retribución específica incrementada como mínimo en un 25 por 100 sobre el salario base".
La expresión legal "en ningún caso" conduce al "ius cogens" y, por tanto, el principio de jerarquía normativa o de legalidad ( art. 9 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) ) y el laboral de "norma mínima" impone el inexorable respeto a este mínimo. El valor de la hora extraordinaria, según el precepto, es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario ) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el...
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