ATS 276/2013, 31 de Enero de 2013

Por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 2/2012, dimanante de Sumario 2/2011 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Castellón, se dictó sentencia de fecha 26 de junio de 2012 , en la que se condenó "a Darío , como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, un delito contra la salud pública, y un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años y seis meses de prisión, por el primer delito, tres años de prisión y multa de 891'68 €, por el segundo, y un año de prisión, por el tercero de los delitos, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a indemnizar al perjudicado Eugenio en 3.840 € por lesiones, y 72.000 €, por secuelas, y al pago de 3/6 partes de las costas procesales.

Le absolvemos del delito de detención ilegal por el que también venía siendo acusado.

Asimismo, condenamos a la procesada Clara , como cómplice de un delito de asesinato en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a indemnizar al perjudicado Eugenio en 18.000 € por secuelas, y al pago de 1/6 partes de las costas procesales, al tiempo que absolvemos a la procesada del delito de detención ilegal por el que también venía siendo acusada, declarando 2/6 partes de las costas procesales, de oficio." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Darío y Clara , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Marcos Juan Calleja García. Los recurrentes mencionan como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 139.1 del CP ; 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 368 del CP ; y 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 564.1.1º del CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Eugenio , representada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Aparicio Urcia, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

La representación procesal de los recurrentes formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. El motivo, según se indica, tiene relación únicamente con la condena de la recurrente, Clara , y versa sobre la nulidad del reconocimiento fotográfico efectuado por la víctima, nulidad que debió acordarse en atención a que el citado reconocimiento no fue completado con otra prueba válida en derecho, ni ratificado a presencia judicial, lo que determina que no puede tener la consideración de prueba, pese a lo cual ha sido determinante para la condena de la acusada.

2. Los reconocimientos fotográficos, en los que los funcionarios policiales exhiben a los perjudicados álbumes con fotografías de "sospechosos", constituyen normalmente medios de investigación policial de general aceptación que no pueden viciar las sucesivas diligencias de reconocimiento por los testigos de los hechos investigados, llevadas a cabo con las pertinentes garantías legales ( STS 13-9-99 ).

   El derecho fundamental invocado tiene un contenido complejo que incluye el derecho de acceder a jueces y tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión ( STS 23-12-04 ). Según la STC 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiesto y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de todo motivación o razonamiento" ( STS 5-9-03 ).

3. No se alcanza a comprender la argumentación del motivo; la acusada ha sido condenada como cómplice de delito de asesinato en tentativa por cuanto los hechos probados narran que, la madrugada del 13-05-11, Eugenio se dirigió al domicilio del recurrente Darío a comprarle cocaína, como había hecho en otras ocasiones, y tras llamar al timbre de la casa, salió Darío y se produjo entre ambos una discusión por el precio de la droga, pues Eugenio pidió medio gramo a cambio de 15 euros y Darío le dijo que por esa cantidad tenía que darle 25 euros, finalizando la discusión al cerrar la puerta Darío yéndose al interior de la vivienda; Eugenio volvió a llamar al timbre poco después, saliendo esta vez la recurrente Clara diciéndole que podía pasar al interior de la casa, lo que hizo Eugenio , momento en que apareció por el pasillo Darío empuñando un arma de fuego y, desde unos dos a tres metros como máximo, sin previo aviso, repentina y súbitamente, realizó un disparo contra el estómago de Eugenio , sin que el mismo tuviera ocasión ni tiempo de reaccionar y defenderse, cayendo al suelo, siendo a continuación amordazado y atado de pies y manos con cinta de embalaje y llevado después al patio posterior de la casa por Darío , con la ayuda de la recurrente, donde le taparon entre ambos con dos mantas diciéndole el primero de ellos que iba a morir allí desangrado como un perro. Cuando se hizo de día Eugenio logró quitarse las ataduras, subir por una escalera hasta un altillo por donde saltó al exterior, y por un camino sin asfaltar se dirigió a la carretera donde fue auxiliado.

   Dice el Tribunal sentenciador que la prueba incriminatoria ha consistido en la declaración de la víctima en el sentido de los hechos probados, las manifestaciones de los acusados, ofreciendo una versión incoherente de los hechos, y las restantes pruebas que refuerzan el relato del agredido: los residuos de disparo en las manos de Darío ; el informe de balística sobre el recorrido de la bala; el ADN del perjudicado en la cinta aislante y una de las mantas halladas en el patio de la casa del procesado; la descripción de la casa resultante de la inspección ocular, coincidente con la ofrecida por la víctima; el registro del domicilio en el que se hallaron ropas y enseres de la recurrente, así como otros efectos relacionados con los hechos -rollo de cinta, mantas, cartuchos del mismo calibre que el extraído del cuerpo de la víctima, anotaciones manuscritas, recortes y sustancias estupefacientes-; y los informes médicos sobre las lesiones de Eugenio .

   La Sala añade que frente a ello, la versión de los procesados no se sostiene, no sólo por sus contradicciones con lo manifestado en instrucción, sino por la carencia de sentido de lo declarado, siendo ilógico, se dice, que no se hubieran denunciado los hechos si hubieran sucedido como los procesados los narraron, como ilógico sería desaparecer del lugar o esconder un arma de fuego si no hubiera alguna relación con los hechos. No se trata de que se deba justificar la inocencia sino de que, ante unos datos concluyentes de carácter incriminatorio sobre lo acaecido, que "reclaman" una explicación que sólo los acusados pueden proporcionar, la ausencia de dicha explicación alternativa lleva a la conclusión de que la misma no existe.

   El Tribunal de instancia ya abordó en sentencia esta cuestión del reconocimiento fotográfico cuestionado, afirmando que se trata de una cuestión intranscendente, pues la prueba de cargo es el reconocimiento efectuado en la vista oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, lo que en el presente caso no admite dudas, al margen -continúa la sentencia- de que la propia procesada no niega haber estado en el lugar de los hechos, sin perjuicio de su participación.

   Y, visto todo lo expuesto, no se entiende la denuncia de la recurrente; se dice que la víctima la reconoció sin lugar a dudas en sede policial, a través de fotografía, lo que en modo alguno es irregular. Y a lo largo del procedimiento no consta que haya surgido duda alguna sobre la identidad de la recurrente como la persona que participó en los hechos, máxime cuando sus enseres y ropas se hallaron en la vivienda, el procesado dijo que tenía allí una habitación alquilada, y la propia acusada narró en la vista oral su versión de lo ocurrido admitiendo su presencia en el lugar, aunque dijo que los dos hombres forcejearon y se disparó la pistola, así como que llevaba en la casa un mes o mes y medio.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 139.1 del CP .

1. El motivo aduce que no concurre la agravante específica de alevosía, el elemento sorpresa de la acción queda descartado porque se produjo con anterioridad una discusión, y la víctima entró en el domicilio del recurrente Darío sabiendo que acababan de discutir. Es la víctima quien se dirige al domicilio del recurrente, lo intempestivo de la hora y el motivo manifestado (comprar cocaína, que no coincide con la versión del condenado) y las circunstancias en que se desarrollan los hechos, incluyendo la ubicación de la vivienda en un descampado así como el negocio al que, según se dice, se dedicaba el acusado, determinan que el comprador no pueda sorprenderse de que, ante un comportamiento violento e insistente de su parte, el vendedor utilice todos los medios a su alcance para evitar robos u agresiones. Eugenio dijo que era comprador habitual y conocía al recurrente sabiendo que era una persona violenta; hubo discusión previa.

2. La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio ( STS 13-4-04 ). Tiene declarado esta Sala que la alevosía requiere de un elemento normativo que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca, en un actuar que asegure el resultado, sin riesgo para su persona, en algunas de las modalidades que doctrina y jurisprudencia distingue en el asesinato alevoso; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa. En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso. La alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa ( STS 18-7-05 ).

3. El motivo no puede prosperar; como se dijo anteriormente, los hechos probados narran que la madrugada del 13-05-11, Eugenio se dirigió al domicilio del recurrente Darío a comprarle cocaína, como había hecho en otras ocasiones, y tras llamar al timbre de la casa, salió Darío y se produjo entre ambos una discusión por el precio de la droga, pues Eugenio pidió medio gramo a cambio de 15 euros y Darío le dijo que por esa cantidad tenía que darle 25 euros, finalizando la discusión al cerrar la puerta Darío yéndose al interior de la vivienda; Eugenio volvió a llamar al timbre poco después, saliendo esta vez la recurrente Clara diciéndole que podía pasar al interior de la casa, lo que hizo Eugenio , momento en que apareció por el pasillo Darío empuñando un arma de fuego y, desde unos dos a tres metros como máximo, sin previo aviso, repentina y súbitamente, realizó un disparo contra el estómago de Eugenio , sin que el mismo tuviera ocasión ni tiempo de reaccionar y defenderse, cayendo al suelo, siendo a continuación amordazado y atado de pies y manos con cinta de embalaje y llevado después al patio posterior de la casa por Darío , con la ayuda de la recurrente, donde le taparon entre ambos con dos mantas diciéndole el primero de ellos que iba a morir allí desangrado como un perro. Cuando se hizo de día Eugenio logró quitarse las ataduras, subir por una escalera hasta un altillo por donde saltó al exterior, y por un camino sin asfaltar se dirigió a la carretera donde fue auxiliado.

El ataque perpetrado lo fue en las circunstancias que refleja el hecho probado, que revelan no sólo la intención homicida, conforme expone la Sala enjuiciadora al subrayar el ánimo homicida que se desprende del hecho de disparar al cuerpo de una persona, realizando conscientemente una conducta de altísima potencialidad letal; sino también la concurrencia de la alevosía. La misma es explicada por la Sala de instancia atendiendo a que el ataque se produjo en la segunda ocasión en que la víctima se presentó en la casa, de forma súbita y repentina, sin tiempo ni posibilidad de reaccionar; alevosía que es perfectamente compatible con la existencia de una discusión previa y en momento distinto entre ambos sujetos, en la que, obviamente, no existía la presencia de un arma de fuego, como la que apareció después.

Concurren de forma clara en el hecho los elementos determinantes del ánimo homicida y del ataque alevoso.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 368 del CP .

1. Alega el recurrente que procedía la absolución por el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado, y, en todo caso, debió aplicarse el párrafo segundo del art. 368 del CP . Se invoca al efecto que el acusado siempre mantuvo que las sustancias eran utilizadas para consumo propio y que la ínfima cantidad de droga encontrada en el domicilio -1,2666 gramos de cocaína y 2,079 gramos de hachís y cannabis-, es el único dato que se ha hecho constar en el hecho probado en relación a este delito. Lo que determina la desproporcionada pena impuesta por el mismo.

2. Para la aplicación del art. 368.2 del CP son dos los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que el art. 368.2 CP no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción, y también hemos declarado que las circunstancias personales serán todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas. No podrá aplicarse, en consecuencia, cuando la afectación del bien jurídico protegido tenga como causa o finalidad el mero enriquecimiento del agente, es decir, cuando sin padecer la condición de toxicómano, lleve a cabo actos de tráfico sin otro objetivo que el lucro en su comercialización, profesionalizando su conducta criminal. Para estos casos, lo procedente es aplicar el párrafo primero del art. 368 del Código Penal , que tipifica tal acción, fuera de las posibilidades privilegiadas que se permiten hoy en el párrafo segundo, sin duda referidas a supuestos no comprendidos en la norma general, de la que este subtipo es una excepción ("no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior..."), que comprende un ejercicio de discrecionalidad reglada ("los tribunales podrán imponer la pena inferior..."), y que se justifica en datos objetivos ("en atención a la escasa entidad del hecho") y subjetivos ("las circunstancias personales del culpable"), es decir, la antijuridicidad de la acción y el estrato o grado de culpabilidad del acusado, y que se dirige, finalmente, a la aplicación de un precepto con criterios de moderación penológica en atención a las circunstancias del caso ( STS 04-11-11 ).

   La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ). Esta Sala ha declarado que se produce la escasa entidad cuando se trata de la venta ocasional de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas ( STS 13-03-12 ).

3. En el hecho probado, tras exponer la agresión sufrida por Eugenio , quien acudió al domicilio del recurrente a comprar droga, como había hecho en anteriores ocasiones, y el resultado lesivo de la misma, se dice que, en el registro domiciliario realizado en la casa del procesado durante la tarde del día de los hechos, se hallaron 16,27 gramos de cocaína, con riqueza del 7%; 0,45 gramos de cocaína, con riqueza del 7,8%; 0,49 gramos de cocaína, con riqueza del 14,22%; 0,26 gramos de cocaína, con riqueza del 12,18%; 22,06 gramos de hachís, con pureza del 7,18%; 0,57 gramos de hachís, con pureza del 7,05%; 27,44 gramos de cannabis sativa, con pureza del 1,49%; y 91,87 gramos de cannabis sativa, con riqueza del 0,06%, sustancias destinadas a la venta ilícita por el procesado y con un valor en el mercado ilícito de 891,68 euros. Y en la valoración probatoria que se efectúa en el fundamento de derecho primero se analiza la declaración de la víctima de los hechos en la que manifestó que conocía al recurrente de comprarle cocaína en su domicilio desde hacía un año aproximadamente, sin que hubiera tenido problema alguno con anterioridad, y que quiso comprar en esa ocasión con 15 euros.

   Se añade después, en el siguiente fundamento jurídico de la sentencia, que el acusado poseía cocaína, hachís y cannabis, constando su naturaleza y peso así como su valor, en virtud de los oportunos análisis periciales; se menciona que el destino a la venta se desprende no solo de la actitud adoptada al producirse la ocupación y el modo de reaccionar ante la presencia policial, sino también de la declaración del perjudicado quien manifestó haber ido a comprar cocaína a casa del acusado en 30 ocasiones aproximadamente y que allí se vendía droga durante las 24 h del día, siendo conocedor de que otros también compraban. Junto a ello, la sentencia valora que, junto a lo que se desprende de las anteriores manifestaciones acerca de la habitual dedicación a la venta de sustancias por parte del recurrente, ha de valorarse la intervención en su domicilio de múltiples recortes de plástico, folios y libretas con anotaciones de nombres y cantidades y dos recortes de papel con anotaciones de nombres y teléfonos, que corroboran esa dedicación habitual que hace inaplicable el tipo atenuado.

   Conclusión que no se desvirtúa por el hecho de que las cantidades intervenidas no presenten un importante grado de riqueza, tratándose de tres sustancias diferentes que alcanzan un valor de más de 800 euros.

   De todo lo cual se sigue que el supuesto enjuiciado carece de la escasa entidad que exige el art. 368.2º del CP , siendo en consecuencia proporcional la pena impuesta conforme al art. 368 del CP , que lo ha sido en su mínimo legal.

   En consecuencia procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 564.1.1º del CP .

1. Alega el recurrente que en el hecho probado solo se dice que en su domicilio se halló una caja de cartuchos de calibre 12,70, un cartucho del calibre 9 mm y tres cartuchos del calibre 38 especial. No se menciona que el acusado tenga en su propiedad ningún tipo de arma de fuego, no existe ninguna relación entre el sujeto y el arma, por lo que se puede entender desmesurada la pena impuesta.

2. El cauce procesal que se utiliza, obliga al más escrupuloso respeto a los hechos probados, en todo su contenido, orden y significación ( STS 30-10-03 ).

   Con respecto al delito de tenencia ilícita de armas, la jurisprudencia de esta Sala - cfr. Sentencia de 7 de mayo de 2001 , por todas - señala la necesidad de que concurran los siguientes requisitos:

   1. La mera posesión del arma, bastando una relación entre la persona y el arma que permite una disponibilidad de ésta y su utilización a la libre voluntad del agente para los fines propios de tal instrumento. La tenencia debe superar lo que es un pasajero contacto, a efectos de examen, o la ocupación fugaz propia de un servidor de la posesión, como sucede en el caso de reparador o transmisor.

   2. El elemento material u objetivo consistirá en el arma de fuego, que debe de hallarse en condiciones de funcionamiento,

   3. El elemento jurídico extrapenal consistirá en la falta de habilitación administrativa de la posesión del arma; y

   4. El elemento subjetivo estribará en el conocimiento de que el arma poseída es de fuego, con idoneidad para disparar.

3. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a concluir que ninguna infracción de precepto legal sustantivo se ha producido en la sentencia dictada, que ha impuesto la pena de un año de prisión, mínimo legal, por el delito de tenencia ilícita de armas.

   En los hechos probados de la sentencia recurrida no se recoge la titularidad del arma a la que se refiere el motivo, porque la titularidad como tal es indiferente. En el hecho probado se dice que Eugenio volvió a llamar al timbre poco después, saliendo esta vez la recurrente Clara diciéndole que podía pasar al interior de la casa, lo que hizo Eugenio , momento en que apareció por el pasillo Darío empuñando un arma de fuego y, desde unos dos a tres metros como máximo, sin previo aviso, repentina y súbitamente, realizó un disparo contra el estómago de Eugenio , sin que el mismo tuviera ocasión ni tiempo de reaccionar y defenderse, cayendo al suelo. Luego se añade que en el registro efectuado la tarde del día de autos en el domicilio del acusado se hallaron una caja de cartuchos de calibre 12,70, un cartucho del calibre 9 mm y tres cartuchos del calibre 38 especial, y que el procesado era poseedor de dicha arma de fuego, pese a carecer de licencia, habiendo ocultado la misma poco después de estos hechos.

   Las características del arma resultan de los hechos, conforme al resultado de las pruebas practicadas, y su estado de correcto funcionamiento no ha sido debatido. Dice el Tribunal de instancia que no se exige ser propietario del arma, que el propio acusado manifestó al Inspector que no iban a encontrar la pistola porque donde la había escondido no la iban a encontrar, que en el registro de la furgoneta del acusado se encontraron ramas recién arrancadas, un pico y una pala con tierra húmeda. La pericial de balística determinó que la bala extraída del cuerpo de la víctima era del calibre 38 especial, y en la inspección del domicilio del recurrente se hallaron en el jardín tres balas de ese calibre, añadiendo el informe que esas balas se disparan a través de armas tipo revólver, lo que es compatible con las manifestaciones del agredido de que le pareció que se trataba de un revólver de tambor. El acusado poseía el arma y dispuso de ella.

   Lo que el recurrente vuelve a plantear a través de este motivo, es si el acusado actuó conforme expone el relato de hechos probados, pues se dice que siempre manifestó que el propietario del arma era Eugenio , que la portaba cuando accedió a su domicilio para robarle. Pero ello es una cuestión de índole probatoria, adecuadamente resuelta en la sentencia como se ha venido viendo, y ajena a la infracción de ley denunciada.

   Procede por tanto la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo establecido en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: