SAP Madrid 492/2012, 20 de Diciembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 492/2012 |
| Fecha | 20 Diciembre 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29
MADRID
SENTENCIA: 00492/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 29ª
Rollo: 411/12 RP
Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 23 DE MADRID
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 104/11
SENTENCIA Nº 492/12
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
D. FRANCISCO FERRER PUJOL (Presidente)
DÑA. LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)
DÑA. ELENA PERALES GUILLÓ
En MADRID, a veinte de diciembre de dos mil doce.
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado núm. 104/11, procedente del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, seguido por un delito de abusos sexuales y un delito de posesión de material pornográfico, siendo acusado Manuel, representado por la Procuradora D.ª M.ª del Rocío Sampere Meneses y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Rodríguez Casas, venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 17 de julio de 2012, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL . Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ
Con fecha 17 de julio de 2012 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 23 de Madrid .
En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:
Sobre las 17:00 horas del pasado 29 de julio de 2010 el acusado Manuel, ya reseñado, se encontraba en el interior del domicilio ubicado en el nº NUM000, NUM001 de la CALLE000 de esta ciudad, donde residía cuidando a un anciano. En ese momento estaba con él Jose Miguel por entonces de 9 años de edad, cuya abuela, conocida del acusado, había accedido a que estuviera allí para que el acusado pudiera enseñarle unos videojuegos de ordenador.
Con la finalidad de incitar sexualmente al menor y de que el mismo accediera a tocar al acusado en sus genitales y de que aquel se dejara tocar también por éste, el Sr. Manuel se acercó a él cuando estaba jugando con el ordenador, y le enseñó imágenes y un video en el que podían verse menores de edad desnudos y en actitud sexual explicita, incluso manteniendo relaciones sexuales completas. Mientras le enseñaba estas imágenes, el acusado le preguntó si se le ponía la cola dura, y le propuso que se tocaran ambos las colitas. Como quiera que el niño se negara, insistió, llegando incluso a intentar bajarle él mismo los pantalones, aunque finalmente respetó la negativa y permitió que el menor se marchara en cuanto le fue reclamado por teléfono por sus familiares.
Después de estos hechos, no obstante almacenadas en el disco duro NUM002 de su ordenador de sobremesa Shphira, pudiendo ser recuperadas por el funcionario policial que practicó la pericia sobre el mismo, una vez intervenido el ordenador en un registro policial de su domicilio, a cuya práctica accedió voluntariamente el acusado .
Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:
" Que debo condenar y condeno a Manuel, como autor responsable de un delito de abusos sexuales previsto y penado en el Art. 181.1 y 2 del Código Penal, en la redacción vigente a fecha de hechos, y de un delito de posesión de material pornográfico con menores del Art. 189.2 del mismo Código, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:
-
Por el delito de abusos sexuales, a la pena de 1 año y 5 meses de prisión con accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
-
por el delito de posesión de pornografía infantil, a la pena de 6 meses de prisión con accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
-
al pago de las costas procesales causadas.
-se decreta el decomiso y destrucción del disco duro intervenido al acusado identificado como soporte NUM002 . El resto de efectos aprehendidos podrán serle reintegrados en caso de solicitarlo, una vez firme la presente resolución.
-Se declara de abono el tiempo pasado en prisión provisional por el acusado ."
Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Doña M. ª del Rocío Sampere Meneses por los motivos que estimó oportunos.
Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación.
Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección 29ª, siendo registradas al número de Rollo 411/12 y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.
- Se alega por el recurrente vulneración del Art. 18.2 CE en conexión con el Art. 24.1º y 2º en cuanto al derecho fundamental a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva. Se invoca: nulidad de la autorización de entrada y registro en el domicilio del acusado porque no estaba presente la letrada de la defensa, en el momento en que el acusado prestó su consentimiento; nulidad porque no se realiza acta de entrada y registro por parte de los agentes actuantes y no asiste a dicha diligencia letrado alguno; nulidad porque la diligencia de volcado de disco duro del ordenador se lleva a cabo sin presencia del imputado. En segundo lugar por error en la apreciación de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia del Art. 24.2 CE . El Ministerio Fiscal se opone a los motivos de nulidad invocados y en cuanto al fondo de la cuestión planteada formula impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.
Comenzando por los motivos de nulidad esgrimidos, en cuanto a la diligencia de entrada y registro debe ser rechazada la pretendida nulidad, pues frente a las dispares versiones ofrecidas por el acusado en su declaración y por su defensa en el planteamiento de la cuestión previa, respecto a los motivos que determinaron la entrada de la policía en la vivienda del acusado y a la forma en que se desarrolló, de la valoración de las pruebas practicadas en el acto del plenario se concluye que no se produjo vulneración alguna de los derechos fundamentales del acusado y que la actuación policial fue correcta.
La defensa del acusado indica que el consentimiento prestado por éste para que los funcionarios entraran en su domicilio no es válido porque no fue debidamente asistido de letrado. Frente a dicha versión concurren las coincidentes manifestaciones de los funcionarios de policía que declararon en el acto del plenario, que ofrecen credibilidad al Tribunal y que resultan coincidentes respecto al voluntario deseo de colaboración que les trasmitió el acusado. Reconociendo el acta de autorización de entrada de domicilio firmado por el acusado, así como la diligencia que se extendió y consta al folio 20, en el que literalmente se contiene: "se significa que en dicho acto se encontraba presente la letrada de oficio Dña. María Isabel Fernández Cueto, colegiada 42.868, si bien por error involuntario no se hizo constar en dicha Acta"
El letrado no da validez a dicha diligencia, presumiendo que faltan a la verdad los agentes firmantes del acta. Al respecto resultó especialmente esclarecedora la declaración de la secretaria de las diligencias policiales, agente nº NUM003, quien confirmó que "estaba la letrada" y por eso se redactó dicha diligencia . Por otro lado la misma letrada de oficio que se hizo constar como presente en el acta de consentimiento, María Isabel Fernández Cueto, prestó asistencia al detenido y compareció en la declaración judicial llevada a cabo ante el juez instrucción, el 31 de julio de 2010, así consta al folio 35 de la causa, sin que la misma alegara la in veracidad de dicha diligencia, ni ninguna otra de las causas ahora invocadas con carácter previo por el letrado que en la actualidad asiste al acusado, como motivos de nulidad.
Consta en el acta de consentimiento la firma del acusado y al respecto hay que recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida, entre otras, en Sentencia de 12 de febrero de 1996, que señala : " La autorización o el consentimiento voluntario es una de las causas justificadoras de la intromisión en el domicilio ajeno de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.2 de la Constitución en relación con los artículos 545 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 8 del Convenio de Roma y 17 del Pacto Internacional de Nueva York (ver las Sentencias de 24 de enero de 1995 y 12 de septiembre de 1994 ).Se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar el registro, ejecuta por su parte los actos...
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