SAP Granada 447/2012, 19 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Octubre 2012 |
| Número de resolución | 447/2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº 328/12
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1.873/10
PONENTE: SR. JOSÉ REQUENA PAREDES
S E N T E N C I A N º 447
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ REQUENA PAREDES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
En la Ciudad de Granada, a 19 de octubre de 2012.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 328/12- los autos de Juicio Ordinario nº 1.873/10, del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Granada, seguidos en virtud de demanda de 'Parque Empresarial Alhendín, S.L.' representado por el procurador D. Carlos Alameda Gallardo y defendido por el letrado D. Álvaro Díaz Giráldez contra D. Justiniano representado por el procurador D. Hilario Ávila Moreno y defendido por el letrado D. José Manuel Urquiza Morales.
Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 26 de mayo de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimando la demanda presentada condeno a D. Justiniano a que comparezca para otorgar escritura de elevación a público del contrato de compraventa suscrito con «Parque Empresarial Alhendín S.L. », de fecha 27 de abril de 2007, que tiene por objeto las parecelas 19 y 20 de la manzana O.15 y Ordenanza 04 del Plan Parcial del Sector IND-01 «Pago del Marchal» del PGOU de Alhendín; al pago de doscientos setenta y nueve mil novecientos euros y cincuenta y siete céntimos, más la cuota de IVA correspondiente y el interés legal devengado por el principal desde la fecha de presentación de la demanda; a que indemnice a la actora con cinco mil novecientos veintidós euros y cuarenta y tres céntimos; y al pago de las costas del procedimiento.".
Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 10 de mayo de 2012, y formado el rollo se señaló la deliberación, votación y fallo para el día 4 de octubre de 2012 con arreglo al orden establecido para estas apelaciones. La Iltma. Sra. Magistrada que asumía la ponencia del asunto anunció voto particular, discrepante con la mayoría, en uso del derecho que le concede el art. 260 de la LOPJ .
El Sr. Presidente del Tribunal, de conformidad con el art. 206.2 de la LOPJ, acordó asumir la ponencia y redacta la presente sentencia, expresiva del sentir de la mayoría de los miembros del mismo. Es Ponente, pues, el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.
La actora, como promotora para la realización y venta a terceros de parcelas de uso industrial en el Parque Empresarial de Alhendín (Granada), bajo la denominación de 'Marchalhendín' formuló, el 14 de diciembre de 2010, demanda de cumplimiento de contrato y reclamación de cantidad en concepto de indemnización de daños y perjuicios contra D. Justiniano . La primera acción, en relación con el contrato en documento privado de 27 de abril de 2007 exigiendo su elevación a público mediante otorgamiento de escritura y por el cual la promotora vendió y la demandada adquirió las parcelas nº 19 y 20 de la manzana O-15 y ordenanza 04 de ese polígono, dentro del Plan Parcial del Sector Ind. 01, por precio de 466.501 # más IVA, del que el comprador había abonado las cantidades a cuenta exigidas, 186.600'43 # con su IVA correspondiente (29.856'07 #), restando la parte de precio prevista al tipo de la escritura (279.900'57 #) de los que 50.382'10 # sería el IVA aplicable al tiempo de su otorgamiento (18 %).
A esa acción, con un importe total adeudado de 330.287'67 #, añadía la reclamación del importe del impuesto de bienes inmuebles que grava la parcela, desde la fecha de requerimiento para otorgar escritura, 27 de enero de 2010; así como de los intereses devengados desde esa fecha hasta la consumación de la compraventa por el capital del préstamo hipotecario que grava la finca y que al rehusar la demandada el otorgar escritura vienen siendo abonados por la actora; finalmente reclamaba, también, la cantidad de 497'57 # en concepto de gastos por las distintas reclamaciones, comunicaciones y requerimientos extrajudiciales para el otorgamiento de la escritura que la promotora impetró de la demandada con citación en la Notaría para los días 28 de enero, 19 de febrero y 10 de noviembre de 2010, a ninguna de cuyas convocatorias acudió el demandado.
Por su parte, este demandado emplazado, al parecer, en su propio nombre no contestó a la demanda ni se personó en las actuaciones, siendo declarado en rebeldía por diligencia de ordenación de 25 de febrero de 2011 que, al mismo tiempo, ordenaba, de conformidad con el art. 497.1 de la Ley y por ser conocido su domicilio, que se le notificara "esta resolución por correo certificado con acuse de recibo, advirtiéndole que no se llevará a cabo ninguna otra excepto la de la resolución que ponga fin al proceso" . No consta en las actuaciones que esa diligencia de notificación se llevara a efecto al no haber constancia de su intento ni quedar unido a las actuaciones el acuse de recibo.
Tras la celebración de la audiencia previa, celebrada el 16 de mayo de 2011, se renunció por la actora al acto del juicio al no haberse personado el demandado y, teniendo por propuesta únicamente prueba documental, se dictó sentencia que estimó en lo sustancial la demanda al entender el Tribunal de instancia acreditados los hechos constitutivos de la pretensión de la actora y no haber opuesto ni alegado prueba el demandado sobre los hechos impeditivos o excluyentes.
Notificada la sentencia personalmente, el demandado se personó en las actuaciones interponiendo recurso de apelación con el único pedimento de que se declare la nulidad del procedimiento, bien desde que se le tuvo por emplazado y, subsidiariamente, desde que el juzgado omitió la notificación exigida en el art. 497 de la LEC . Esta última, como ya se dejó señalado en párrafos anteriores, no consta realizada y el primer pedimento de nulidad se articula negando que la firma estampada en la diligencia de emplazamiento fuera suya, asegurando, sin aportar prueba de ello, que se encontraba ausente y en el extranjero en la fecha que se hace constar realizada. En demostración de que no recibió personalmente la cédula de emplazamiento solicitaba, en su escrito de interposición, un dictamen caligráfico sobre el que no recayó en la fase previa a esta resolución pronunciamiento alguno a la espera de lo que se resolviera en sentencia al conocer del recurso.
En abstracto, uno y otro planteamiento o motivo de recurso tienen consecuencias bien distintas según se estime válido o defectuosamente realizado el emplazamiento. Esto es, como esta Sección Tercera ha señalado tantas veces (por todas, Sentencias de 2 de febrero y 29 de junio de 2005, 11 de mayo de 2007 o 25 de mayo de 2012 ), tanto el art. 496 y ss. de la LEC, al recoger el criterio jurisprudencial consolidado en la aplicación de la anterior ley adjetiva, como la propia Doctrina legal, al asignan consecuencias procesales distintas a la misma situación de rebeldía, según que los demandados que se ven sometidos, a una ausencia involuntaria y constante a lo largo de todo el procedimiento, de los que se constituyen en esa posición por su propia y apática actitud ante el litigio o en razón a una intencionada despreocupación del proceso,(rebeldía voluntaria o de complacencia), sin contestar a la demanda, ni proponer prueba, ni acudir al juicio por razones solo imputables a ella ( STS de 31 de octubre de 1994 o 23 de junio de 1997 ) para, como tantas veces ocurre, una vez notificada la sentencia que le es adversa, personarse y recurrirla. A esta rebeldía voluntaria eimputable al propio demandado se refieren los arts. 466.2.3, 496 y 499 de la LEC, mientras que la involuntaria se define como tal en el art. 501 del mismo texto legal .
Dicho de otro modo, al no ser obligatoria en nuestro sistema procesal la comparecencia o personación del demandado, su actitud, constituyéndose en rebeldía, determina que haya de experimentar todos los perjuicios derivados de su incomparecencia hasta el momento que decida terminar con ella y personarse en autos, que sí es admisible en cualquier estado del pleito, en ningún caso permitirá el retroceso de las actuaciones, cuyo estado, salvo supuestos de nulidad, ha de aceptar utilizando desde entonces para su defensa los trámites y recursos que restan, pero de ningún modo, y así lo entiende el propio recurrente en el recurso que nos ocupa, plantear la apelación como si de una contestación a la demanda se tratara esgrimiendo excepciones o planteando cuestiones que por no haberse hecho valer en la instancia, no sólo privan al actor de contrarrestarlas, sino que incurriríann en la prohibición innovadora en las llamadas cuestiones nuevas para, en definitiva, conseguir por esta vía, lo que la Ley procesal expresamente prohíbe que es el retroceder en la sustanciación del procedimiento.
Así lo ha declarado nuestro Tribunal Supremo que, con apoyo en una tradicional y consolidada línea jurisprudencial, afirma en la S.T.S. de 25 de febrero de 1995, con cita en la de 3 de febrero de 1973, que el entonces art. 766 de la L.E.C . "lleva aparejado que, si bien la situación de rebeldía [voluntaria] no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones...
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SAP Alicante 150/2018, 26 de Marzo de 2018
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