SAN, 4 de Febrero de 2013
| Ponente | CONCEPCION MONICA MONTERO ELENA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2013:557 |
| Número de Recurso | 389/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a cuatro de febrero de dos mil trece.
Visto el recurso contencioso administrativo que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido Sulzer Pumps Spain, S.A., y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº Antonio Ortega Fuentes, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 24 de junio de 2011, relativa sanción, siendo Codemandada s Flowserve Spain S.L. y Flowserve Corporation y la cuantía del presente recurso 1.044.000 # .
Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por Bombas Zeda, S.A., y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dº José Luís García Guardia, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 24 de junio de 2011, solicitando a la Sala, declare la nulidad de la Resolución impugnada y con ella de la sanción impuesta.
Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda consta literalmente.
Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que a tal fin estimó oportuno.
Habiéndose solicitado recibimiento a pruebas, practicadas las declaradas pertinentes, y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día veintinueve de enero de dos mil trece.
En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma.
Es objeto de impugnación en autos la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 24 de junio de 2011, por la que se impone a la hoy recurrente la sanción de multa de
1.044.000 # por resultar acreditada una infracción del Artículo 1 de la Ley 15 /2007 de 17 de julio de Defensa.
La Resolución de la CNC que hoy enjuiciamos declara en su parte dispositiva, en lo que ahora interesa:
PRIMERO. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de una conducta prohibida por el artículo 1.1.a) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y por el artículo 101.1.a del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea desde 2004 hasta, al menos, 2009 de la que son responsables, en los términos que se recogen en el Fundamento de Derecho Séptimo las siguientes empresas junto con la AEFBF:.. SULZER PUMPS SPAIN, S.A. y, solidariamente, su matriz SULZER,,...
TERCERO. Imponer las siguientes multas a las autoras de las infracciones...1.044.000# a SULZER PUMPS SPAIN, S.A. y, solidariamente, su matriz SULZER, A.G,.,
Respecto de los hechos declarados probados en la Resolución, hemos de destacar:
SULZER PUMPS SPAIN, S.A. es una filial de la compañía suiza Sulzer Pumps que distribuye bombas con aplicaciones para energía, aceite, agua, agricultura y otras industrias. SULZER PUMPS SPAIN depende funcional y jerárquicamente de la dirección del Grupo SULZER, establecido en Suiza. SULZER AG es titular del 100% del capital de SULZER NETHERLAND HOLDING B.V., la cual a su vez es la titular del 100% de SULZER PUMPS SPAlN, S.A (folios 2464 y 3800).
De acuerdo con la información aportada por la empresa, desde el año 1994 la actividad de bombas del Grupo Sulzer en España fue llevada a cabo por su sociedad filial SULZER ESPAÑA, S.A. En el año 2002, SULZER ESPAÑA, S.A. cedió su rama de actividad de bombas a la empresa AHLSTROM PUMPS, S.A., que luego cambió su denominación por SULZER PUMPS SPAIN, S.A. Por lo tanto, desde el año 2002 hasta la actualidad la actividad de bombas del Grupo SULZER en España se ha realizado a través de SULZER PUMPS SPAIN, S.A. (antes AHLSTROM PUMPS, .S.A.), mientras que SULZER ESPAÑA, S.A. fue liquidada en el año 2007 (folios 2464, 3800, 5041 y 5042).
De acuerdo con la información aportada por la empresa SULZER PUMPS SPAIN S.A. ha sido miembro de la AEFBF desde enero de 2006 hasta el 10 dediciembre de 2009, constando en el acta de la Asamblea General de 12 de enero de 2010 (folios 2496 y 3684 a 3686, 5776 a 5779).
Respecto de los hechos imputados, y en relación con los acuerdos de condiciones comerciales:
"En las primeras reuniones se centra la atención en ampliar la Asociación, fijar el nuevo sistema de cuotas y renovar los Estatutos.
En la reunión de la Asamblea General Extraordinaria de la AEFBF celebrada el 17 de enero de 2005 se exploran potenciales asociados y se acuerda que el sistema de fijación de cuotas se basará en la facturación de la empresa asociada con un mínimo. Se aborda asimismo la modificación de los estatutos y la contratación del nuevo Director General (folios 4398-4400, 4836-4838). Asistieron representantes de STERLING,...
En la reunión de la Asamblea General Extraordinaria de la AEFBF que tuvo lugar el 19 de abril de 2005 se nombra al Director General, se propone el nombramiento de los miembros de la futura Junta Directiva así como el establecimiento de un sistema rotativo para la participación en dicho órgano estatutario de la AEFBF. Además se aprueban los nuevos Estatutos. En el Acta se señalan los cambios entre los que se encuentra el que la coordinación de las políticas y acciones comerciales se haga con respeto a la Ley 16/89, inciso que antes no se contemplaba:
Artículo 5.3º: Coordinar las políticas y acciones comerciales de acuerdo con la Ley 16/89 no incluidas en el artículo 1 de la misma.
Debe destacarse que el artículo 12 de estos Estatutos de la Asociación establece la obligatoriedad de los Acuerdos adoptados por la Asamblea (folios 5784 a 5803):
Los acuerdos de la Asamblea General obligarán a todos los asociados, incluso los ausentes y a los disidentes, con excepción a que se refiere el apartado b) del Artículo 10. b (relativo al pago de cuotas y derramas)
Asistieron representantes de IDEAL, ITUR, CAPRARI, ESPA, EBARA, MARELLI, ABS, GRUNDFOS, ITT, STERLING, ZEDA, BOMBAS SACI, BOMBAS ELIAS (folios 409 a 412)
En la Asamblea General Extraordinaria de la AEFBF celebrada el 5 de julio de 2005 se elige a los miembros que formarán parte de la Junta Directiva (STERLING, GRUNDFOS, IDEAL, B. ELÉCTRICAS, ABS, ITT, MARELLI, ITUR y CAPRARI), se presenta al nuevo Director General y se establece en el punto 4º del OD el orden de Prioridad en las gestiones del Nuevo Director General de la Asociación (folios 506-511).
"Se establece un extenso debate sobre dicha cuestión, llegando a la conclusión de fijar las Condiciones Generales de Venta como la principal problemática que en la actualidad tiene el Sector. A este respecto y después de un intercambio de opiniones, se establecen los siguientes puntos como prioritarios para las gestiones futuras. Garantías, transportes, retenciones, penalidades, reserva de dominio, embalajes, momento de facturación, resolución de los contratos, daños a terceros, seguros en los transportes, carga y descarga policía de obra, etc...Finalmente se decide que todas las empresas asociadas remitan al nuevo Director General una relación de prioridades y de elaboración de las Condiciones Generales de Venta, con el fin de poder elaborar un compendio general basado en las propuestas recibidas.
Una vez configurado dicho resumen, se remitiría a los asociados para su último examen y aprobación definitiva. Con el documento ya ultimado, se realizará un documento de recomendación de dichas Condiciones Generales de Venta por parte de la Asociación Española de Fabricantes de Bombas para Fluidos.
También se propone el mejorar la configuración de la actual Encuesta de producción, así como al creación de grupos de trabajo para la gestión de otras actividades".
Asistieron a dicha reunión los representantes de STERLING, IDEAL, ESPA, MARELLI, WILO, ITT, ABS, ITUR, GRUNDFOS, CAPRARI y HMT, excusando su ausencia FLOWSERVE..
En la reunión de la Asamblea General Ordinaria de la AEFBF celebrada el 26 de octubre de 2005 a la que asistieron MARELLI, STERLING, ESPA, WILO, ABS y EBARA, el Director General de la AEFBF presentó el borrador de las recomendaciones sobre las condiciones generales de venta (folio 939-940):
"(...) abre el debate acerca del borrador que él elaboró referente a los puntos más significativos, reagrupados en sus contenidos de entre los distintas propuestas recibidas de los asociados.
Se decide asimismo, el remitir a todos los asociados una relación de las declaraciones de facturación anual de las empresas socios, así como de las correspondientes cuotas para el año 2.005".
Consta en el expediente copia de esa relación de facturaciones anuales y cuotas correspondiente al ejercicio 2005 (folio 1312). También que en diciembre de 2005 la AEFBF remitió a los asociados un correo solicitándoles copia del modelo de abono del IVA presentado en 2005 para calcular las cuotas 2006 (folio 1325). Posteriormente, en abril esta información de facturaciones declaradas 2005 y cuotas 2006 se circuló por correo electrónico entre los asociados (folio 2038). Esta operativa se repitió en similares términos todos los ejercicios para proceder al cálculo de las cuotas.
En la reunión de la Asamblea General Ordinaria de la AEFBF de 10 de enero de 2006, el Director...
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