SAN, 22 de Enero de 2013
| Ponente | MARIA ASUNCION SALVO TAMBO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2013:456 |
| Número de Recurso | 697/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a veintidos de enero de dos mil trece.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 697/2011 se tramita a instancia de GEVORA CONSTRUCCIONES, S.A. entidad representada por el Procurador D. Germán Marina Grimau, contra Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia, de fecha 19 de octubre de 2011, sobre Defensa de la Competencia; y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
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La parte actora interpuso, en fecha 20 de diciembre de 2011, este recurso; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:
" SUPLICO A LA SALA Que, teniendo por presentado este escrito junto con los documentos que se acompañan, se sirva admitirlo y tenga por formalizada en tiempo y forma DEMANDA en el recurso contencioso-administrativo de referencia interpuesto contra la Resolución dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de octubre de 2011, recaída en el expediente S/0226/10, LICITACIONES DE CARRETERAS, y, previos los trámites oportunos, dicte sentencia por la que estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta representación, determinando la nulidad de pleno derecho del referido acto.
Subsidiariamente, dicte sentencia por la que estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta representación, reduciendo el importe de la sanción de acuerdo con los fundamentos jurídicos expuestos."
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De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: "dicte desestimatoria, con expresa condena en costas a la recurrente."
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Acordando el recibimiento a prueba habiéndose practicado la propuesta y admitida con el resultado obrante en autos, tras lo cual siguió el trámite de Conclusiones; finalmente, mediante providencia de fecha 8 de enero de 2013 se señaló para votación y fallo el día 15 de enero de 2013, en que efectivamente se deliberó y votó.
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En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ASUNCION SALVO TAMBO, Presidente de la Sección.
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Es objeto de impugnación en este recurso contencioso-administrativo la Resolución dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, de fecha 19 de octubre de 2011, en el expediente sancionador S/0226/10, "LICITACIONES DE CARRETERAS", incoado por la Dirección de Investigación de la CNC contra cincuenta y tres empresas del sector de la construcción, entre ellas la ahora recurrente (GEVORA) por posibles prácticas anticompetitivas prohibidas en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 13 de julio, de Defensa de la Competencia consistente en acuerdos de reparto de licitaciones y fijación de precios de cara a concursos públicos para la conservación, mejora, renovación y rehabilitación de firmes y plataformas convocados en todo el territorio nacional.
La parte dispositiva de la Resolución establece lo siguiente:
"PRIMERO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 de la que es responsable GEVORA CONSTRUCCIONES, S.A. consistente en la coordinación de sus comportamientos competitivos para alterar el resultado de las licitaciones públicas de conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de firmes y plataformas y, en particular, el importe de las bajas presentadas a dichas licitaciones.
Imponer la siguiente multa a la autora de la infracción:
- 3.172.395 euros a GEVORA CONSTRUCCIONES,S.A.
Instar a la Dirección de Investigación para que vigile el incumplimiento de esta Resolución."
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Los antecedentes de hecho de la resolución impugnada, tal y como en la misma se recogen y en lo que a la hoy recurrente afecta, son resumidamente los siguientes:
GEVORA CONSTRUCCIONES, S.A. (GEVORA). Empresa extremeña, especializada en construcción de obra civil, explotación de canteras y fabricación de mezclas bituminosas en caliente. La empresa matriz es C.G. Bodión S.A. (99,8% del capital social), especializada en el comercio al por mayor de toda clase de alquitranes, betunes, breas y productos asfálticos en general, hidrocarburos básicos cíclicos y productos químicos de base, piedras pizarras, mármoles, piedras calizas, etc. Posee participaciones en ASFALTOS LOS SANTOS S.A. (100% del capital), empresa también imputada en este expediente.
GEVORA CONSTRUCCIONES, S.A. ha particiado en 9 licitaciones (32-A-4240, 32-AB-4420, 32-AV-2970, 32-MU-5630, 32-S- 5580, 32-SO-2940, 32-V-5870, 32-CC-3190 y 32-H-3800).
Su iedentidad figura en los documentos que acreditan la colusión en las diferentes licitaciones y que revelan su particiapción en la reunión de 16 de diciembre de 2008. Hay también evidencia de su participación efectiva en el sistema de comepsnaciones, tal y como se detalla en los HP 4,5 y 6.2.
Por ello, GEVORA CONSTRUCCIONES, S.A. debe ser considerada responsable de la infracción pro su participación en los acuerdos ilícitos relativos a las licitaciones 32-A-4240, 32-AB-4420, 32-AV-2970, 32-MU-5630, 32-S-5580, 32-SO-2940, 32-V- 5870, 32-CC-3190 y 32-H-3800 convocadas por el Ministerio de Fomento.
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En la demanda se alegan los siguientes motivos de recurso:
- En primer lugar, infracción de las normas que contiene las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados; y en concreto porque la persona que actuó en calidad de Presidente del Consejo de la CNC como órgano que adoptó la Resolución el 19 de octubre de 2011 había sido cesada unos días antes de que se adoptara la Resolución del ejercicio de su cargo.
- En segundo término, vulneración del derecho fundamental de defensa.
- Ausencia de proporcionalidad en la determinación del volumen de ventas afectados por la infracción y, por ende, en el cálculo de la sanción. Así se alega falta de proporcionalidad de la multa tanto en términos absolutos, como por aplicación errónea de los criterios que determinan el volumen de negocios afectado por la infracción así como por haber establecido un criterio temporal inadecuado para su cálculo.
- En cuarto lugar se alega infracción del principio de presunción de inocencia.
- Por último, concurrencia de atenuante por cooperación.
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A todas estas cuestiones ha dado ya respuesta esta misma Sala y Sección en resoluciones anteriores recaídas en diversos recursos interpuestos por otras empresas sancionadas en la misma resolución dictada por la Comisión Nacional de la Competencia el día 19 de octubre de 2011 y objeto de la presente impugnación. Así nos atendremos a lo declarado (entre otras, en las SSAN 631, 635, 678 y 697, entre otras), y en las que, hemos ya desestimado alegaciones de contenido sustancialmente idéntico a las que ahora plantea la recurrente.
Por ello nos atenemos a lo declarado en relación con tales cuestiones.
Así, en nuestra sentencia de 25 de octubre de 2012 (rec. nº 698/2011 ), rechazábamos el primero de los motivos del recurso fundado en idéntica alegación respecto de la infracción de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. Y ello por virtud de lo dispuesto en el art. 62.1.e) de la Ley 30/1992, porque según resulta del encabezamiento del acuerdo de la CNC, se adoptó el día 19 de octubre de 2011 por el Presidente, Sr. Doroteo, y este no podía intervenir en la adopción del acuerdo porque el Real Decreto 1421/2011 de 14 de octubre acordó su cese.
El examen del expediente administrativo pone de manifiesto que en el folio 11535 aparece un acuerdo de levantamiento de la suspensión, según el cual, el Consejo de la CNC acordó suspender el plazo para resolver el expediente mediante resolución de 20 de julio de 2011. Y se reanuda el cómputo para resolver el día 26 de septiembre de 2011.
Del propio texto del Acuerdo impugnado resulta que una vez levantada la suspensión "El Consejo de la CNC deliberó sobre el asunto en distintas sesiones y falló esta Resolución el 13 de octubre de 2011".
Resulta así que el texto es el reflejo de una decisión que ya había sido adoptada cuando el día 15 de octubre se publica en el BOE el Real Decreto 1421/2011. Aun dando por supuesto que la firma tuviera lugar el día 19 de octubre, esta no hace sino materializar el acuerdo deliberado y votado antes de publicarse el cese del Presidente de la CNC en el BOE. En el art. 31 del Real Decreto 331/2008 se establece que de cada sesión que celebre el Consejo de la CNC se levantará acta por el Secretario del Consejo, y que esta acta especificará necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado y los puntos principales de las deliberaciones. Si bien dicha acta no figura en el expediente la Sala entiende que la referencia contenida en el Acuerdo a la deliberación recoge parte del contenido de la misma.
Por otro lado, se habrían respetado, en cualquier caso, las reglas que en relación con el quórum necesario para adoptar acuerdos el Consejo de la CNC recoge el art. 26 del Real Decreto 331/2008 .
Debe en consecuencia desestimarse este motivo de impugnación.
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En aquellas mismas sentencias analizábamos otra de las alegaciones reiterada también en diversos recursos interpuestos por estas misma empresas sancionadas junto a la...
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STS, 22 de Junio de 2015
...la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de enero de 2013 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 697/2011 . Se ha personado en las actuaciones, como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por la Abogacía del......