SAN, 4 de Febrero de 2013
| Ponente | JAVIER BERMUDEZ SANCHEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2013:425 |
| Número de Recurso | 611/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a cuatro de febrero de dos mil trece.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 611/2011 interpuesto por France Telecom representada por la Procuradora Dª Susana Sánchez García contra la Resolución del Director de la Agencia de Protección de Datos de 29 julio 2011 por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución 1177/2011, de 14 junio, que resolvió el procedimiento sancionador 767/2010, por el que impone una multa de
50.000 euros por una infracción del artículo 6.1 de la Ley orgánica de protección de datos, tipificada como grave en el artículo 44.3, apartado b) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.4 de la Ley orgánica de protección de datos .
Ha sido parte demandada en las presentes actuaciones la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado.
Interpuesto el presente recurso el 2 noviembre 2011, y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado el 30 abril 2012, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria "por la que se declare la invalidez de los citados actos, con arreglo a los fundamentos jurídicos de este escrito de demanda".
El Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 28 junio 2012, alegando los hechos y fundamentos que estimó oportunos, solicitó se dictara sentencia en la que se desestimara el recurso contencioso-administrativo por ser conforme a Derecho el acto recurrido.
Tras haber sido recibido a prueba se presentó escrito de renuncia por parte de la actora, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se confirió traslado a las partes por término de diez días para la formulación de conclusiones. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 30 enero 2013, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.
La cuantía del recurso se ha fijado en 50.000 #.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JAVIER BERMUDEZ SANCHEZ .
El recurso tiene por objeto la Resolución del Director de la Agencia de Protección de Datos de 29 julio 2011 por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución 1177/2011, de 14 junio, que resolvió el procedimiento sancionador 767/2010, por el que impone una multa de 50.000 euros por una infracción del artículo 6.1 de la Ley orgánica de protección de datos, tipificada como grave en el artículo 44.3, apartado b) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.4 de la Ley orgánica de protección de datos .
Son hechos probados que constan en la resolución sancionadora: 1.º) Con fecha 11 enero 2010 tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos escrito remitido por la denunciante en el que manifiesta que Vodafone le reclama el pago por el servicio de telefonía de la línea NUM000 que nunca ha contratado, posteriormente Orange le factura el servicio de la citada línea sin tampoco haberla contratado (folios 1 y 2).
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) Vodafone ha comunicado a esta Agencia que la denunciante contrató con fecha de alta 23 septiembre 2008 la línea de telefonía móvil NUM000, constando como fecha de baja de la misma el 14 noviembre 2008. Aportan imágenes de pantalla de sus sistemas donde figura la relación de facturas, así como imágenes de pantalla de los productos contratados por la denunciante respecto de las comunicaciones y contactos que han existido entre esa entidad y el cliente, recibida reclamación de la OMIC de Tudela, donde la denunciante no reconoce haber solicitado el alta de línea, por lo que no reconoce la deuda generada. Vodafone manifiesta que desde el 18 marzo 2009 esa cuenta está catalogada como fraude, por lo que envía carta al organismo facilitando dicha información y cierra el caso. No aportan contrato, alegando que se realizó a través de tienda on-line (folios 92 a 94).
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) Orange comunica que la denunciante contrató con fecha de alta 28 marzo 2003 la línea de telefonía móvil NUM001 y fue dada de baja de dicho contrato por cambio de titular con fecha 11 agosto 2009. Asimismo comunica que la denunciante contrató con fecha de alta 18 noviembre 2008 la línea de telefonía móvil NUM000
, y consta como fecha de baja de la misma el 30 agosto 2009.
Respecto de las comunicaciones y contactos que han existido entre esa entidad y el cliente en relación con la línea de telefonía móvil NUM000 aportan la siguiente información: de 8 agosto 2009, el titular no reconoce la línea NUM000, solicita baja, indica que se dio de alta la línea NUM000 sin su autorización; de 13 agosto 2009, se recibió un fax el cliente con el reclamo por la activación de una línea con sus datos sin su autorización. Se abre incidencia; de 20 octubre 2009 se recibe reclamación oficial desde la OMIC del Ayuntamiento de Tudela a nombre de la denunciante; de 26 octubre 2009 se recibe reclamación oficial de la OMIC del Ayuntamiento de Tudela; de 27 octubre 2009 reclamante, la denunciante se recibe fax con reclamación oficial por fraude.
Aportan copia del expediente en papel que consta en la entidad y que recoge las reclamaciones efectuadas por la denunciante, en relación con la línea de telefonía móvil NUM000 y se observa lo siguiente: se adjunta copia de la denuncia que la cliente interpuso en la comisaría de Málaga con fecha 10 agosto 2009; se adjunta copia de la carta de la OMIC de Tudela que dirigió a France Telecom con fecha 28 septiembre 2009; se adjunta copia de la reclamación de la cliente ante la OMIC de Tudela con fecha 21 septiembre 2009; se adjunta escrito enviado al Ayuntamiento de Tudela con fecha 20 octubre 2009.
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) Respecto de la forma en que se realizó la contratación, de la línea de telefonía móvil NUM000 por parte de Orange, ésta ha comunicado:
Respecto procedimiento fijado para la tramitación de las altas auspiciadas por la mencionada entidad, esta manifiesta que si la activación de la línea es una solicitud de portabilidad de otro operador a favor de Orange, se complementa un impreso de solicitud de portabilidad junto con la documentación reseñada. Dicho impreso tiene asignado un número de solicitud que le identificará durante todo el proceso con el operador donante. Con los datos suministrados por el cliente, el distribuidor, utilizando la extranet del operador, los incorpora a un sistema informatizado denominado ARPA propiedad de Orange, para la realización de un estudio de riesgo ( scoring ). Una vez finalizado el estudio de riesgo con un resultado de aceptación del cliente se imprime directamente el contrato complementado por el sistema informático con los datos registrados, para su firma. Si la activación corresponde con una línea propiedad de Orange se hace entrega del terminal y una copia del contrato suscrito junto con las condiciones del mismo. Los datos personales recabados se incorporan al fichero de clientes de Orange. En el caso de que la solicitud sea por portabilidad se remite, por el propio sistema ARPA, la petición al operador propietario de la línea (operador donante), utilizando un sistema gestor de portabilidad compartido. El operador donante tiene seis días laborables para realizar el procedimiento técnico que permita el cambio de operador. Al cliente solicitante de la portabilidad se le informa de la gestión realizada y se contactan nuevamente con él cuando Orange ha verificado que la portabilidad ha sido realizada, para que acuda al centro distribuidor Orange a recoger su terminal. Una vez cumplidos estos trámites se incorporan los datos recabados del cliente al fichero de clientes. Los contratos en soporte papel constan de diversas copias. La primera de ellas "copia Orange" se le adjunta fotocopia de la documentación aportada por el cliente y se remite desde el distribuidor a Orange. La "copia cliente", se entrega en mano al cliente, y la copia "distribuidor", se queda en custodia de este. En las solicitudes de portabilidad, además existe una copia "operador donante", para su remisión al mismo. La contratación de la línea NUM000 se realizó a través del distribuidor QUALYTEL TELESERVICES S.A. con domicilio social en la calle Núñez de Balboa número 118 de Madrid. Adjunta copia del contrato suscrito por France Telecom y dicho distribuidor. Orange no adjunta contrato alguno suscrito por la denunciante en formato papel ni grabación alguna (folios 46 a 91 y folios 133 a 152).
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) Orange adjunta a las alegaciones al acuerdo de inicio copia del contrato presuntamente firmado por la denunciante de la línea NUM000, sin adjuntar copia del DNI presentado para su formalización (folio 209).
La recurrente alega en apoyo de su pretensión, en síntesis, la falta de competencia de la Agencia Española de Protección de Datos, la prescripción de la infracción en virtud del artículo 47 de la Ley orgánica de protección de datos ; la existencia de prejudicialidad penal; vulneración del principio de presunción de inocencia; falta de antijuridicidad; la inaplicación por la Agencia de su propia doctrina administrativa respecto a la aplicación del artículo 45.5 y del instituto del error vencible.
Alega en primer lugar la actora la falta de competencia de la Agencia Española de Protección de...
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