SAP Orense 28/2013, 17 de Enero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Enero 2013 |
| Número de resolución | 28/2013 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00028/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE
Sección nº 002
Rollo: 0000041 /2012
Órgano Procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de OURENSE
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000483 /2012
SENTENCIA Nº 28/2013
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE
Magistrados/as
MANUEL CID MANZANO
AMPARO LOMO DEL OLMO ==========================================================
En OURENSE, a diecisiete de Enero de dos mil trece.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000041/2012, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000483/2012, XDO.INSTRUCION N.1 de OURENSE y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra Edemiro, con DNI NUM000, natural de Ourense, nacido el día NUM001 .1975, hijo de José y de Azucena, representado/a por el/la Procurador/a SONIA OGANDO VAZQUEZ y defendido por el/la Letrado D. GUMERSINDO FOR NO S VIETEZ y, contra Francisco, con DNI NUM002, natural de Vigo - Pontevedra, nacido el día NUM003 .1969 hijo de Manuel y de Nieves, representado/a por el/la Procurador/a ANDRES TABARES PEREZ-PIÑEIRO y defendidos por el/la Letrado D. GUILLERMO PRESA SUAREZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el/la Magistrado/a D./Dª MANUEL CID MANZANO.
Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito CONTRA LA SALUD PUBLICA y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA POR TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD DEL ART. 368 PARRAFO PRIMERO INCISO PRIMERO, considerando responsables en concepto de autores del delito reseñado, a los acusados Edemiro y Francisco, no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena a cada uno de ellos de 4 años y 2 meses de prisión, inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Multa de 6.000 euros, con 2 meses de arresto sustitutorio en caso de impago y costas.
En cuanto a la acción civil interesó decretar el comiso de la heroína y del dinero encontrado en poder de los acusados.
Por la defensa de los acusados se solicitó: Por la defensa de Edemiro su libre absolución y subsidiariamente, procedería imponer la pena de 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, por la defensa de Francisco su libre absolución.
HECHOS PROBADOS
Ante la evidencia policial de la actividad de tráfico de sustancias estupefacientes, que tras reiterado seguimiento y vigilancia, desarrollaba al acusado Edemiro, de 36 años de edad, nacido el NUM001 -1975 con DNI nº NUM000, sin antecedentes penales se solicitó autorización judicial para la intervención telefónica del móvil del acusado NUM004 comprobando cómo el mismo contactaba para la adquisición de la heroína que después vendía en Ourense con el también acusado Francisco, de 42 años de edad, conocido por " Nota ", nacido el NUM003 -69, con DNI nº NUM002, y llamaba al móvil NUM005 comprobando como el día 6-2-2012 el acusado Francisco quedando citados a las 19.00 horas para que este le hiciese entrega de la heroína; por lo que se dispuso un operativo de vigilancia con el fin de detectar el momento de la salida de Ourense de Edemiro e iniciar su seguimiento observando como el acusado cogía el vehículo Renault ll matrícula II-.... recogiendo a Carlos Francisco dirigiéndose a continuación a una área fluvial próxima a la localidad de Salceda de Caselas, en la provincia de Pontevedra estacionando el vehículo en dicho lugar y permaneciendo en el interior del vehículo.
Transcurridos 10 minutos desde la llegada del acusado Edemiro se acercó al lugar el acusado Francisco conduciendo el vehículo Seat Ibiza matrícula DI-....-PV deteniéndose cerca del vehículo de Edemiro, bajando a continuación Francisco del automóvil y dirigiéndose al vehículo de Edemiro por la ventanilla delantera izquierda llevando en la mano una bolsa de plástico momento en que decidieron intervenir los miembros del grupo de estupefacientes que habían seguido a Edemiro, comprobando como al percatarse de su presencia el acusado Francisco arrojaba la bolsa plástica que llevaba a los pies de Edemiro y como este le pasaba a su acompañante, para deshacerse de ella, la cantidad de 2.150 euros que portaba en ese instante para abonar el importe de la droga a adquirir.
La bolsa de plástico que llevaba el acusado Francisco contenía 49,599 gramos de heroína con una pureza de 13,29% y un valor en el mercado de 3.469,31 euros, sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud de los consumidores por los deterioros neurológicos que produce y que iban a entregar a Edemiro por la cantidad de 2.150 euros para que este procediese a distribuirla en la ciudad de Ourense.
Ambos acusados son consumidores de heroína y cocaína desde dilatado espacio de tiempo no precisado.
Las defensas de los acusados denuncian la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en relación con las intervenciones telefónicas acordadas que se consideran ilícitas. Concretan su oposición en varias objeciones argumentales. De una parte, que el Auto inicial habilitante no se apoya en indicios sino en meras sospechas y que la injerencia no estaba autorizada para intervenir las conversaciones telefónicas al no concurrir siquiera indicios de la comisión de delito y no identificarse en el oficio policial al imputado Edemiro .
Se formula así declaración de nulidad inicial de intervención telefónica practicada que acarrearía, según se recaba, nulidades sobrevenidas de todas las demás intervenciones telefónicas efectuadas por traer causa de aquélla, así como las entradas y registros realizados por derivar, se dice, de aquella primera intervención telefónica acordada.
El artículo 18.3 de la Constitución dispone que "Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial". Se trata de un derecho fundamental del ciudadano cuya restricción, en cuanto supone una invasión de la zona de intimidad privada protegida por aquél, constituye un serio ataque a esferas de privacidad, que solo puede ser acordado por resolución judicial. Por ello, la resolución judicial que la autoriza deberá cumplir una serie de exigencias que garanticen que la injerencia está suficientemente justificada.
Con carácter general, puede afirmarse que, además de una adecuada cobertura legal, la intervención de las comunicaciones sólo estará justificada en aquellos casos en que sea proporcional al fin perseguido, que ha de ser constitucionalmente legítimo, como lo es la persecución de delitos graves, y solo cuando sea idónea e imprescindible para la investigación, es decir, cuando para la obtención del fin que se persigue no existan otros medios menos gravosos para el derecho fundamental, todo lo cual habrá de quedar patente a través de la necesaria motivación de la resolución judicial que la autorice.
El artículo 120.3 de la Constitución impone la motivación de las sentencias, exigencia que ha sido extendida a cualquier resolución judicial cuya naturaleza lo exija y, muy especialmente, a todas aquellas que supongan una restricción de derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional ha señalado en este sentido, en la sentencia número 47/2000, de 17 de febrero, que "el deber constitucional de motivación de las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales, expresando en ellas las circunstancias que justifican tal limitación, es una exigencia formal del principio de proporcionalidad y persigue, como fin, hacer posible el debate y comprobación de la legalidad y racionalidad de la decisión acordada. Para ello, el órgano judicial, en la resolución que adopte, debe efectuar necesariamente el juicio de ponderación entre el derecho o derechos fundamentales afectados y los intereses que tal afectación trata de proteger".
Cuando se trata de intervenciones telefónicas, la resolución judicial debe contener la expresión de las razones fácticas y jurídicas que apoyan la adopción de la medida, es decir, básica y principalmente, los indicios que existan acerca de la comisión de un delito grave y los que vinculen con dicho delito a la persona que se pretende investigar, así como los razonamientos en orden a la gravedad del delito investigado y a la necesidad de la intervención.
Debe contener la decisión judicial el juicio de ponderación que exprese el razonamiento del juez acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida en función del fin que se pretende obtener con ella. Pues, como se afirma en la sentencia del Tribunal Constitucional 14/2001, de 29 de enero, "también incide en la legitimidad de la medida la falta de expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -datos objetivos que hagan pensar en la posible existencia de delito grave, conexión de las personas con los hechos- como de la necesidad y adecuación de la medida -razones y finalidad perseguida- ( sentencia del Tribunal Constitucional 54/1996, Fundamento 8º )". Y, en el mismo sentido, se pronuncia la sentencia del Tribunal...
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