SAN, 31 de Enero de 2013
| Ponente | MARIA ASUNCION SALVO TAMBO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2013:224 |
| Número de Recurso | 557/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil trece.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 557/2011 se tramita a instancia de CAMPEZO ASFALTOS DE CASTILLA Y LEON SLU y GRUPO CAMPEZO OBRAS Y SERVICIOS S.L. entidad representada por la Procuradora Dª. María Luisa Noya Otero, contra Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia, de fecha 19 de octubre de 2011, sobre prácticas anticompetitivas prohibidas en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 13 de julio, de Defensa de la Competenci a ; y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado; siendo codemandados la Sociedad ASFALTOS DE LEON S.A., entidad representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillen, ASFALTOS Y CONSTRUCCIONES ELSAN S.A., representada por el Procurador D. German Cesáreo Marina Grimau y EXCAVACIONES SAIZ S.A. y GEHORSA, representadas por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado
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La parte actora interpuso, en fecha 28 de octubre de 2011, este recurso; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:
" SUPLICO A LA SALA que tenga por presentado este escrito, con el documento que se acompaña, y sus copias; por formalizada en tiempo y forma la demanda, y tras los trámites oportunos, se dicte en su día sentencia por la que, estimando la demanda, declare nula y contraria a Derecho la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 19 de octubre de 2011, dictada en el expediente NUM000 "Licitación carreteras" por los siguientes motivos:
Incompetencia de la CNC para la apertura, tramitación y resolución del expediente en virtud del cual se sanciona a mis representadas por ser competentes los órganos de defensa de la competencia de la CC AA de Castilla y León.
Por infracción del art. 5. cuarto de la Ley 1/2002 de Coordinación de las Competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia.
Por infracción del art. 1 LDC al aplicarse a mis representadas con violación de los principios del derecho administrativo sancionador, en especial los de presunción de inocencia y culpabilidad.
Para el supuesto de considerar infractora a mi representada Campezo Asfaltos de Castilla y León SLU, se considere infringido el art. 64 LDC y en consecuencia se module y rebaje la sanción."
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De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: "dicte Sentencia desestimatoria, con expresa condena en costas a la recurrente" 3. Mediante Diligencia de Ordenación de 22 de junio de 2012 se dió traslado al Procurador D. Germán Cesareo Grimau, en representación del codemandado ASFALTOS Y CONSTRUCCIONES ELSAN S.A para que contestara la demanda, lo que hizo en tiempo; concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:
SUPLICO A LA SALA, Que teniendo por presentado este escrito, lo admita y declare producido el allanamiento de mi representada de conformidad con el Artículo 75 de la LJCA .
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Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictó auto, de fecha 10 de septiembre de 2012 acordando el recibimiento a prueba habiéndose practicado la propuesta y admitida con el resultado obrante en autos, tras lo cual siguió el trámite de Conclusiones; finalmente, mediante providencia de 22 de enero de 2013 se señaló para votación y fallo el día 29 de enero de 2013, en que efectivamente se deliberó y votó.
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En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ASUNCION SALVO TAMBO, Presidente de la Sección.
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Es objeto de impugnación en este recurso contencioso-administrativo la Resolución dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia el día 19 de octubre de 2011 (expediente sancionador NUM000, LICITACIONES DE CARRETERAS), incoado por la Dirección de Investigación de la CNC contra 53 empresas del sector de la construcción, entre ellas la ahora recurrente (CAMPEZO ASFALTOS CASTILLA Y LEÓN, S.L.) por posibles prácticas anticompetitivas prohibidas en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 13 de julio, de Defensa de la Competencia consistente en acuerdos de reparto de licitaciones y fijación de precios de cara a concursos públicos para la conservación, mejora, renovación y rehabilitación de firmes y plataformas convocados en todo el territorio nacional.
La parte dispositiva de la Resolución impugnada establece en lo que a la hoy actora concierne, los siguientes:
Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 de la que es responsable CAMPEZO ASFALTOS DE CASTILLA Y LEÓN, S.L (anteriormente denominada OSCAL OBRAS Y SERVICIOS, S.L.) y, solidariamente, a su matriz GRUPO CAMPEZO OBRAS Y SERVICIOS, S.L.
Imponer una multa de 100.000# a CAMPEZO ASFALTOS DE CASTILLA Y LEÓN, S.L. (anteriormente denominada OSCAL OBRAS Y SERVICIOS, S.L.) y, solidariamente, a su matriz GRUPO CAMPEZO OBRAS Y SERVICIOS, S.L.
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Los antecedentes de Hecho de la Resolución impugnada, tal y como en la misma se recogen y en lo que a la hoy actora afecta, son resumidamente lo siguiente:
"1.12. CAMPEZO ASFALTOS DE CASTILLA Y LEÓN, S.L. (anteriormente denominada OSCAL OBRAS Y SERVICIOS, S.L., OSCAL). Empresa constructora con sede en Palencia, especializada en construcción general de edificios y obras singulares de ingeniería (puentes, túneles, etc.), así como la explotación de plantas de aglomerado asfáltico y de hormigones. El accionista único es Grupo Campezo Obras y Servicios SL (100%). El 15 de octubre de 2009 fue inspeccionada por la CNC.
1.34. GRUPO CAMPEZO OBRAS Y SERVICIOS, S.L. (CAMPEZO). Empresa matriz del Grupo Campezo, con sede en San Sebastián. Sus principales accionistas son Calcinor Construmat SL (51% del capital social) y Arian Construcción y Gestión de Infraestructuras SA (44% del capital social). Las empresas que constituyen este grupo empresarial son: Campezo Asfaltos de Castilla y León SL (100%), también imputada en este expediente, Campezo Participadas SL (100%), Proyectos y Obras PABISA SA (100%), Campezo Construcción S.A. (100%), Campezo Medio Ambiente SA (99,99%) y GUIPASA SA (99,99%). La sede de esta empresa fue inspeccionada por la CNC el 15 de octubre de 2009. Campezo Construcción S.A. ha participado en una de las licitaciones investigadas en este expediente en UTE con CAMPEZO ASFALTOS DE CASTILLA Y LEÓN, S.L. aunque no ha sido imputada.
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LICITACIÓN DE PROVILSA
En la denuncia que originó este expediente se señalaba la existencia de un cártel que habría acordado la modificación de las ofertas económicas a presentar en la licitación pública "C-15. BU-561 de Villarcayo (CL-629) - Santelices (BU-526), P.K. 0,000 a 20,200. Clave: 4.1-BU-29", provincia de Burgos convocada, por PROVILSA (folio 4 a 10).
Las 11 empresas licitantes (tres de ellas en UTE) fueron: GRUPO CAMPEZO OBRAS Y SERVICIOS, S.L. (en UTE con CAMPEZO ASFALTOS DE CASTILLA Y LEÓN, S.L.) con oferta de 1.804.152,76 euros y baja de 6,55%; TEBYCÓN, S.A. con oferta de 1.805.118,06 euros y baja de 6,5%; EXCAVACIONES SAIZ, S.A. (en UTE con COMPAÑÍA GENERAL DE HORMIGONES Y ASFALTOS, S.A.) con oferta 1.775.000 euros y baja de 8,06%; MISTURAS OBRAS E PROXECTOS, S.A. con oferta de 1.810.909 euros y baja de 6,2%; CONSTRUCCIÓN INTEGRAL DE FIRMES CPA, S.A. con oferta de 1.773.263,03 euros y baja de 8,15%; PAVIMENTOS ASFÁLTICOS DE CASTILLA, S.A. con oferta de 1.785.554,65 euros y baja de 7,51%; ALARIO OBRA CIVIL, S.L. (en UTE con EXTRACO CONSTRUCCIONS E PROXECTOS, S.A.) con oferta de 1.787.742 euros y baja de 7,4%; ASFALTOS DE LEÓN, S.A. con oferta de 1.882.342,36 euros y baja de 2,5%;
En la licitación 4.1-BU-29 de PROVILSA (HP 6.1), la empresa adjudicataria, CPA, habría ofertado una baja de 28% que finalmente se acordó que fuera de 8,15% (folios 7, 1.106 y 2.397), cifra que coincide con la que finalmente resultó vencedora de la licitación (folio 1.798), Al mismo tiempo el acuerdo incluía que el resto de empresas participantes realizaran bajas inferiores a 8,15% para garantizar la victoria de CPA en la licitación como queda acreditado en la documentación remitida por PROVILSA (folio 1.798).
Las bajas competitivas de cada empresa y la nueva baja acordada para el vencedor (folio 7 y folios
1.111) eran incluidas junto con el presupuesto máximo de cada obra (obtenido de los pliegos), en las hojas de cálculo preparadas para cada licitación (folios 1.106 y del 1.994 al 2.007), obteniéndose la diferencia monetaria a repartir y la cantidad correspondiente a cada empresa por participar en la licitación modificando su oferta económica prevista. La fórmula con la que se fijarían las cantidades a cobrar por cada empresa implicaría proporcionalidad, de manera que cuanto mayor fuera la baja ofertada en condiciones competitivas, mayor sería la cantidad a recibir a consecuencia del pacto de ofertas. Este reparto queda acreditado en los "Archivos Excel de MISTURAS" (folios 1.994 a 2.007)."
De las catorce licitaciones a que se refiere el expediente en cuestión, una fue convocada por la empresa pública de la Junta de Castilla y León (PROVILSA) y las otras trece por la Dirección General de Carreteras del Ministerio de...
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