SAP Barcelona 122/2012, 20 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Noviembre 2012 |
| Número de resolución | 122/2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
P.A. NÚM. 99/11
Diligencias Previas núm. 4195/00
Juzgado de Instrucción núm. 4 de Hospitalet de Llobregat
S E N T E N C I A 122/12
Ilmas Sras e Iltmo Sr:
D. JOSÉ MARÍA TORRAS COLL
Dª MYRIAM LINAGE GÓMEZ
Dª EUGENIA BODAS DAGA
En Barcelona, a veinte de noviembre de dos mil doce
VISTA, en juicio oral y publico, ante la SECCIÓN NOVENA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado 99/2011, Diligencias Previas núm. 4195/00 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Hospitalet de Llobregat, seguida por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud contra el acusado, Salvador, con NIE nº NUM028, nacido el día NUM029 de 1973 en Santo Domingo (República Dominicana), hijo de Juan José y de Sara, con domicilio en C/ DIRECCION001, NUM030, de Sabadell, en situación regular en España, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación de libertad por esta causa, representado por el Procurador D. José Ignacio Gramunt y defendido por la Letrada Dª Olga Hernández de Paz; contra el acusado Luis Enrique, con NIE nº NUM031, nacido el día NUM032 de 1971 en Higuey (República Dominicana), hijo de Andrea, con domicilio en C/ DIRECCION002 nº NUM033, NUM034, NUM034, de Hospitatet de Llobregat, en situación regular en España, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª Teresa Vidal Farré y defendido por el Letrado D. Joseph Anselm González Trullás; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal Ilma. Sra. Dª Silvia Canal Pascual y ponente la Ilma. Sra. Dª. EUGENIA BODAS DAGA, quien expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal elevó las conclusiones provisionales a definitivas, e interesó la condena de los acusados Luis Enrique y Salvador como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal conforme la reforma del Código Penal por LO 5/2012 de 22 de junio, sin la concurrencia de circunstancias modificativos de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición para cada uno de los acusados, la pena de 6 AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 7500 euros con 150 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, siempre que sea procedente su imposición dentro de los límites del artículo
53.3 del Código Penal, interesando, igualmente, el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas de conformidad con los artículos 127 y 374 del Código penal y el artículo 367 ter de la LECrim ., así como el pago
de las costas, según el artículo 123 del Código Penal .
Las respectivas defensas de los acusados, en igual trámite, elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas y solicitaron la libre absolución de sus defendidos.
HECHOS PROBADOS
Los hechos probados de esta resolución resultan de la apreciación de la prueba practicada en el acto del plenario con las garantías de contradicción, publicidad, oralidad e inmediación.
ÚNICO.- Son hechos probados, y así se declaran, que el día 19 de julio de 2010, sobre las 20 horas, los agentes de los Mossos d'Esquadra fueron requeridos por el Sr. Constantino para que acudieran a la DIRECCION002 nº NUM033 de Barcelona, ya que encontró en el patio del despacho donde trabaja y ubicado en esa dirección, una bandeja con una sustancia en polvo de color blanco, unas bolsas de plástico que contenían polvo de color blanco y una balanza de precisión, que habían sido lanzadas desde una ventana, observando que la ventana que estaba abierta era la que correspondía al piso primero, puerta primera.
En el piso NUM034, puerta NUM034, del citado inmueble, aunque la entrada era distinta por la que accedía a su despacho el Sr. Constantino, vivía el acusado Salvador, de nacionalidad dominicana, en situación regular en España, el cual fue detenido unos veinte minutos más tarde desde que se recibió la llamada de teléfono, por agentes de los Mossos d'Esquadra cuando salía del portal del citado inmueble, llevando en la mano una bolsa con papeles, manifestando espontáneamente a los agentes cuando se dirigían a Comisaría, "que compartía el piso con otro hombre de su misma nacionalidad, y que ambos, debido a su situación económica, se dedicaban a la venta de cocaína, y que en el momento en que la estaban manipulando para su venta, alguien ha dado golpes fuertes en la puerta del piso diciendo que eran policías, motivo por el cual se han asustado y han lanzado la droga por la ventana que da al patio".
Con posterioridad a la detención del acusado Salvador, los agentes de los Mossos d'Esquadra montaron un dispositivo de vigilancia dentro del citado inmueble. Sobre las 12 de la noche, el otro acusado Luis Enrique, de nacionalidad dominicana y en esos momentos en situación irregular en España, entró en el inmueble y siendo preguntado por los agentes, éste les dijo que se dirigía al piso NUM035 . NUM034, momento en el fue cacheado encontrándole en su poder unos resguardos de envío de dinero a nombre del otro acusado Salvador, motivo por el cual fue detenido.
El día 20 de julio de 2010, siendo las 15 horas, fue practicada diligencia de entrada y registro en la vivienda sita en DIRECCION002 nº NUM033 de Barcelona, domicilio del acusado Salvador, y en ella fueron hallados, una cartera de color vende en cuyo interior hay una tarjeta visa electrón de CMCOOL a nombre de Isidora ; un bote de plástico de color blanco con la tapa de color verde con carne en su interior; una bolsa de plástico transparente con una sustancia vegetal; una libreta de tamaño folio con dibujo de Disney con anotaciones en su interior; un paquete de bolsas de congelación, marca Bosque Verde; una bolsa de plástico blanca cortada; una diligencia de retirada de pasaporte del Ministerio del Interior a nombre de Luis Enrique
; una cartera marrón en cuyo interior hay una tarjeta de "renda IS" a nombre de Milagros ; una agenda de Banco BHD de color vender del año 2009; una colilla y liado en papel de revista una sustancia vegetal y una factura de Aigües de Barcelona a nombre de Ruth .
Siendo todo ello analizado en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, en el bote de plástico de color blanco con la tapa de color verde no se detectó la presencia de ninguna de las sustancias investigadas. La sustancia vegetal que estaba dentro de la bolsa de plástico transparente resultó ser THC, con un peso neto de 1,963 gramos con una riqueza de 7,4%, y la sustancia que estaba liada en papel de revista, resultó ser THC con un peso neto 0,722 gramos con una riqueza de 19,4%.
En cuanto a las sustancias que se hallaban dentro de las bolsas encontradas en el patio del inmueble, una vez analizadas por el mismo laboratorio, resultaron ser, respectivamente: cocaína, con un peso neto de 60,338 gramos con una riqueza en base de 41%; cocaína, con un peso neto de 49,137 gramos con una riqueza en base de 28,5%; cocaína con un peso neto de 8,556 gramos con una riqueza en base de 65%; cocaína con un peso neto de 1,089 gramos con una riqueza en base de 46%, y cocaína con un peso neto de 0,557 gramos con una riqueza en base del 78%.
No consta acreditado que los acusados Salvador y Luis Enrique, lanzaran por la ventana del piso NUM034, NUM034, sito en DIRECCION002 nº NUM033 de Barcelona, la bandeja, las bolsas de plástico y la balanza de precisión que fueron halladas en el patio del citado inmueble. Tampoco consta acreditado que el acusado Luis Enrique viviese en el piso, NUM034, NUM034, de la DIRECCION002 nº NUM033 de Barcelona, ni que fuera un tal Franki.
En primer lugar se ha de abordar la cuestión previa planteada al inicio de las sesiones del juicio oral por la defensa del acusado Salvador, en la que, alegándose vulneración de los artículos 18.2 y 24 de la Constitución Española, se somete a la consideración del tribunal la nulidad de la diligencia de entrada y registro practicada, por dos motivos. El primero de ellos por la falta de intervención del Ministerio Fiscal. Y el segundo, por la falta de indicios justificativos de la misma, ya que se basó en una manifestación del acusado prestada sin las garantías procesales.
En relación a lo primeramente alegado por la defensa letrada, debemos poner de relieve que la pretendida nulidad por ese motivo carece de fundamento, por cuanto la entrada y registro contó con la correspondiente autorización judicial debidamente fundamentada; diligencia, cuyo objeto es la recogida de efectos, y no las manifestaciones del acusado, por lo que cualquier prueba de ella derivada es objetiva; llevándose a cabo, en presencia del interesado, bajo el control jurisdiccional asegurado por la asistencia del Secretario Judicial, cumpliéndose, en definitiva, con lo previsto en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no viniendo exigida por la norma procesal, la presencia del Ministerio Fiscal - ATS 25.2.1998 -.
Por otra parte, y al hilo de lo argumentado por el Ministerio Fiscal, así como, en vía de informe, por la defensa letrada del acusado, es de señalar que el Fiscal tiene una posición en proceso penal, conforme al art. 306 LECrim, de estar constituido permanentemente en el mismo, ejerciendo la inspección de la causa al lado del juez de instrucción, por ello tiene o puede tener conocimiento en todo momento de su contenido, instando las medidas o diligencias que estime convenientes para el mejor fin del procedimiento, habida cuenta de su privilegiada y legal posición en el proceso penal.
Como sostiene la STS de 4 de junio de 2007, ni la Constitución, ni otra norma de inferior rango atribuyen al Fiscal el control de la resolución judicial...
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