AAP Madrid 65/2012, 20 de Diciembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 65/2012 |
| Fecha | 20 Diciembre 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21 BIS
MADRID
AUTO: 00065/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 21 BIS
18020
C/ FERRAZ, 41
Tfno.: Fax:
N.I.G. 28000 1 2100332 /2012
Rollo: RECURSO DE APELACION 333 /2011
Proc. Origen: DILIGENCIAS PRELIMINARES 1688 /2010
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 91 de MADRID
Ponente: Ilmo. Sr. D José Ignacio Zarzuelo Descalzo
De: ASOCIACION DE USUARIOS DE BANCOS CAJAS Y SEGUROS
Procurador: JORGE LUIS MIGUEL LOPEZ
Contra: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador: MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
A U T O
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO
D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE
D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo
En MADRID, a veinte de Diciembre de dos mil doce. La Sección Vigésimo Primera Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación las Diligencias Preliminares 1688/10 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid, seguido entre partes, como apelante la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORROS Y SEGUROS DE ESPAÑA (ADICAE) y como apelada la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo.
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid, en fecha 24 de enero de 2011, se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA: ACUERDO estimar la oposición formulada por la Procuradora Sra. Bueno Ramírez en nombre y representación de BARCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a las diligencias preliminares solicitadas por el Procurador D. JORGE LUIS DE MIGUEL LOPEZ en nombre y representación de ASOCIACION DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORROS Y SEGUROS DE ESPAÑA, dejando sin efecto las diligencias preliminares acordadas, y una vez firme la presente resolución, procédase a la devolución a la parte actora de la caución prestada, y todo ello sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales causadas".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la ejecutante, y admitido en ambos efectos se dio traslado a la apelada, formulándose por la misma oposición al recurso en tiempo y forma, elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección, de 25 de Octubre de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20 de diciembre de 2012.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, que se tienen por reproducidos a efectos de evitar innecesarias reiteraciones, en lo que no se opongan a los de la presente resolución.
Se recurre en apelación por la representación de la solicitante ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORROS Y SEGUROS DE ESPAÑA (ADICAE) la resolución dictada en primera instancia que, estimando la oposición formulada por la representación de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., dejaba sin efecto las diligencias preliminares acordadas conforme a la solicitud, siendo su intención iniciar un procedimiento colectivo de consumo para la defensa de los intereses colectivos de consumidores y usuarios, a fin de que por parte del Juzgado se adoptasen las medidas oportunas para la averiguación de los afectados con requerimiento al BANCO POPULAR para que colabore en la determinación de las personas afectadas mediante la entrega a su representación de listados diferenciados por productos financieros, en formato electrónico en archivo tipo "Excel" o compatible, conteniendo la identificación con sus datos personales (nombre, apellidos DNI, dirección postal actualizada y números de teléfono, fax y correo electrónico si están disponibles) de todos los clientes personas físicas que hubiesen contratado los productos financieros comercializados en toda España por BANCO POPULAR con la denominación comercial "CONTRATO DE PERMUTA FINANCIERA DE TIPOS DE INTERESESCOBERTURA TIPO DE INTERES (IRS)" o "CUALESQUIERA OTROS DE SIMILAR NATURALEZA, y cualquier otro producto de permuta financiera de tipos de interés, cualquiera que sea su denominación comercial, citando a título de ejemplo IRS BONIFICADO CON DOBLE BARRERA o IRS O TIPO FIJO, IRS ESCALONADO, IRS SUBVENCIONADO, 3x12 IRS SUBENCIONADO, FIJO CONVERTIBLE A FIJO SUPERIOR, IRS IN ARREARS, CAP, TUNEL, TUNEL CON BARRERA KNOCK OUT, TUNEL CON BARRERA KNOCK IN, etc., que tenga por objeto cubrir el riesgo de subidas del tipo de interés asociado a un préstamo o crédito con o sin garantía hipotecaria concertado a interés variable, mediante la contratación de un derivado financiero.
Frente al referido pronunciamiento se vienen a invocar por la representación de la apelante como motivos de impugnación:
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- Infracción de la Constitución española, entendiendo que los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida y su parte dispositiva infringen los artículos 24 y 51 .
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- Infracción de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con referencia a los artículos 11, 15.2, 256.1.6 º, 256.2 y 258 y siguientes que deberían haber sido aplicados otorgando a la parte demandante lo solicitado.
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- Infracción de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal con referencia a sus artículos 1, 6.1 y 11.2.d ).
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- Infracción de los artículos citados en la fundamentación jurídica de la solicitud y contravención del principio de congruencia, en particular en lo relativo a los requisitos de procedibilidad y fundamentos de la resolución que dio lugar a la admisión de las Diligencias Preliminares.
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- Infracción de la jurisprudencia en relación con los preceptos referidos y en particular en lo relativo al secreto bancario y las situaciones en que dicha figura no opera. 6º.- La parte dispositiva del auto se ha dictado con manifiesto error en la valoración de la prueba en base a documentos y pruebas obrantes en autos que acreditan la equivocación evidente del Juzgador.
Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.
Idénticas cuestiones a las ahora sometidas a enjuiciamiento ya han sido resueltas por esta Audiencia Provincial de Madrid con relación a supuestos de hecho idénticos, promovidos por la misma solicitante ADICAE en relación con distintos productos financieros, y así se puede citar el auto dictado por la Sección 28ª de fecha 4 de febrero de 2011, con precedente en la resolución de la misma sección de 21 de mayo de 2010, o el auto dictado por la Sección 11ª de 1 de junio de 2010, señalando la primera de las resoluciones citadas, con razonamientos que son plenamente compartidos y que deben conducir a la desestimación del recurso:
"PRIMERO.- La ASOCIACION DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA (ADICAE) formuló solicitud de diligencias preliminares interesando de la sociedad "BANKINTER, S.A." que facilitase la identidad y otros datos personales de los clientes de la entidad requerida que habían suscrito determinados contratos relativos a productos financieros denominados comercialmente contrato clip hipotecario y contrato de intercambio de tipos/cuotas, todo ello con el objeto de dar cumplimiento a la previsión contenida en el artículo 15.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de comunicar a todos los interesados su propósito de presentar una demanda colectiva en ejercicio de las acciones de cesación, de declaración de nulidad determinadas cláusulas por abusivas, de cesación de la publicidad ilícita, de nulidad contractual y de reclamación de daños y perjuicios.
El Juzgado de lo Mercantil acordó inicialmente, por auto de 24 de septiembre de 2009, la práctica de las diligencias preliminares solicitadas a las que se opuso la entidad "BANKINTER, S.A." y tras sustanciarse la oposición dictó auto con fecha 4 de diciembre de 2009 declarando justificada la oposición, dejando sin efecto las diligencias acordadas al no concurrían los requisitos del artículo 256.1.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no responder las diligencias solicitadas a la finalidad perseguida, todo ello por no existir indicios suficientes que permitieran concluir, al menos indiciariamente, que el propósito del solicitante fuera iniciar un proceso en defensa de los intereses colectivos de los consumidores y usuarios, negando también la concurrencia de justa causa al no apreciar, indiciariamente, irregularidad en la actuación de la entidad bancaria respecto a la promoción y contratación de los referidos productos financieros, a la vista del cambio de criterio del Servicio de reclamaciones del Banco de España que si bien en principio, resolviendo las reclamaciones de algunos afectados, apreció cierta insuficiencia en la información facilitada por la entidad bancaria respecto a la cancelación del contrato y su liquidación, con posterioridad, respecto a otras reclamaciones, ha considerado correcta la actuación de la entidad bancaria, considerando que ha respetado la normativa sobre la transparencia y protección de la clientela o de las buenas prácticas y usos financieros.
Frente a dicha resolución se alza el solicitante que interesa la revocación de la resolución recurrida al entender que concurren todos los requisitos legalmente exigibles para la adopción de las diligencias interesadas en virtud de los motivos de apelación que, en la media que resulte necesario, serán analizados a continuación.
El artículo 11.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil atribuye a las...
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