AAP Barcelona 308/2012, 12 de Diciembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 308/2012 |
| Fecha | 12 Diciembre 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCION 12ª
Rollo nº 186/2012- R
A U T O Nº 308/12
ILMOS. SRES.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER
DON AGUSTIN VIGO MORANCHO
En Barcelona a doce de diciembre de dos mil doce. HECHOS
El presente rollo se formó en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto dictado con fecha veintitres de agosto de dos mil once por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA en autos EJECUCIÓN FORZOSA EN DERECHO DE FAMILIA 1054/2010 seguidos a instancia de Dª. Custodia representada por la Procuradora Dª. CRISTINA BORRAS MOLLAR y asistida por la Letrada Dª. Maria José Martin Alberca contra D. Argimiro representado por la Procuradora Dª. GLORIA ZARAGOZA FORMIGA y asistido por el Letrado D. Victor Manuel Santos García. Con la intervención del MINISTERIO FISCAL, y cuya parte dispositiva de dicho auto, dice: "ACUERDO.- Que a la vista de la oposición formulada por el ejecutado, procede denegar y dejar sin efecto el despacho de la ejecución, así como ordenar que se alcen los embargos y las medidas de garantía de afección que se hubieran adoptado, reintegrando al ejecutado a la situación anterior al despacho de la ejecución. Con imposición de costas a la ejecutante.".
Remitidos los autos a esta Audiencia, se turnaron a esta Sección; habiéndose celebrado la deliberación y fallo del recurso el día veintiocho de noviembre de dos mil doce.
VISTO siendo Ponente el Magistrado Ilmo . D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.
El recurso de apelación, interpuesto por la ejecutante Doña Custodia se circunscribe a la petición de que despache ejecución de los atrasos relativos a pensiones alimenticias y sus actualizaciones devengadas desde enero de 2006 a diciembre de 2010. Al respecto alega la apelante que no procede apreciar la figura del abuso de derecho, como efectúa el Auto recurrido, ya que, conforme lo preceptuado por el artículo 556 de la LEC la oposición a la demanda ejecutiva debe fundarse exclusivamente en alguno de los siguientes motivos: a) el pago o cumplimiento de lo ordenado en Sentencia, que habrá de justificarse documentalmente;
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la caducidad de la acción ejecutiva; y c) los pactos y transacciones que se hubieran convenido para evitar la ejecución, siempre que dichos pactos y transacciones en documento público. El título ejecutivo, en que se basa la demanda ejecutiva, es la Sentencia de juicio ordinario de 14 de octubre de 1998, por la que se establecía una pensión alimenticia a favor de la hija común de ambos litigantes. Al amparo de dicho artículo se pide, en concepto de las actualizaciones devengadas y del impago de pensiones atrasadas, la cantidad de 4.834,56 #, en concepto de principal. No obstante, el ejecutado Don Argimiro formuló oposición a la ejecución al amparo de la concurrencia de abuso de derecho por la parte ejecutante, ya que la hija convive con la abuela paterna desde el año 2003, razón por la que no le pagó las pensiones adeudadas. Por lo tanto, la problemática que se plantea es si la acreedora de la pensión alimenticia, en cuanto la madre ostenta la guarda y custodia de la menor, puede reclamar el cobro de las pensiones alimenticias o por el contrario concurre abuso de derecho.
La doctrina del abuso de derecho, siguiendo las orientaciones doctrinales y jurisprudenciales, se halla recogida en el artículo 7.2 del Código Civil, según el cual "La Ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso. ( Art. 7-2 del Código Civil ). Aparte de lo establecido por el art. 7.- 2 del C.C ., después de modificarse su título preliminar en 1974, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha recogido y sistematizado la doctrina del abuso de derecho, declarando que: "Incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa en realidad los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daño para tercer, o para la sociedad; tesis ésta que ha sido patrocinada también por la doctrina científica, que ha recogido y perfilado el concepto del abuso del derecho, considerándolo integrado por estos elementos esenciales: a) uso de un derecho, objetiva o externamente legal; b) daño a un interés no protegido por un específica prerrogativa jurídica; y c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo) o bajo la forma objetiva (cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho)". Ahora bien, la jurisprudencia ha venido también inclinándose hacia el aspecto subjetivo, sin descartar tampoco como bueno el criterio objetivo, pero ha profundizado más en el primero, declarando la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 1994, en su...
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