SAP Madrid 117/2012, 21 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Noviembre 2012 |
| Número de resolución | 117/2012 |
ROLLO PA Nº 37/2012
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 30 DE MADRID
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 3172/2011
SENTENCIA Nº 117/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª
Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA
D. RAFAEL MOZO MUELAS
D. JESÚS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ
En Madrid a veintiuno de noviembre de dos mil doce
Vistas en juicio oral y público, el día 20 de noviembre de 2012, ante la Sección Vigésimo Tercera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción número 30 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la salud pública contra Ángel Jesús, con DNI número NUM000 ; nacido en Colombia el día NUM001 de 1985; hijo de Sebastián y de Vilma; con domicilio en Guadalajara (España), CALLE000 número NUM002 ; sin antecedentes penales, en libertad provisional a resultas de esta causa; cuya solvencia o insolvencia no consta en autos; representado por el Procurador de los Tribunales Don Eduardo García de la Calle y asistido por el Letrado Don Ismael García Gamboa; habiendo actuado el Ministerio Fiscal representada por el Ilmo Don César Estirado de Cabo.
Ha sido ponente de la presente causa el Ilmo Magistrado Don JESÚS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ.
Las presentes actuaciones se iniciaron mediante atestado de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, Comisaría de Madrid-Centro de fecha 17 de abril de 2011 por un delito contra la salud pública contra Ángel Jesús .
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368, inciso primero del C. Penal ; debiendo responder el acusado en concepto de autor, artículo 28 del C. Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando que se le imponga la pena de tres años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 140 euros con arresto sustitutorio de 1 mes en caso de impago; pago de las costas procesales, comiso de la droga y del dinero intervenidos. Alternativamente, sería aplicable el artículo 368.2 del Código Penal, solicitando la pena de dos años de prisión.
Por parte de la defensa del acusado se calificaron los hechos como no constitutivos de infracción penal, concurriendo la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del mismo texto legal, solicitando la absolución de su patrocinado. HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Ángel Jesús, mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación regular en España, sobre las 5,15 horas del día 17 de abril de 2011 fue sorprendido en la discoteca YASTA de esta capital por Agentes de la Policía Nacional tras entregar a Hernan una papelina de una sustancia que, tras ser analizada oportunamente, resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud. El peso de la referida sustancia era de 345 miligramos y una riqueza del 13,8 por ciento.
Una vez detenido, al acusado se le intervinieron también cinco bolsas de plástico que contenían cocaína y dos bolsas que contenían en su interior MADMA, sustancias que poseía para la venta y distribución entre terceras personas. Igualmente se le intervinieron 150 euros procedentes de la venta ilegal de sustancia estupefaciente.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal .
Concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en numerosas sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere:
-
la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;
-
que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,
-
el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.
En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS 11-11-1996 ).
Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del C. penal la STS de 11-4-2005 afirma que "...Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido...", añadiendo dicha sentencia que "...la conducta prohibida por el tipo penal del artículo 368 CP (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) consiste en la difusión de droga (en este caso heroína), y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar. Es preciso subrayar que el bien jurídico «salud pública» no se forma con la suma de las saludes individuales. Lo que el legislador ha querido impedir no son estos daños individuales, que hubiera podido alcanzar con el tipo penal de las lesiones, sino algo distinto. La finalidad de la norma es la interdicción de la difusión de drogas que tienen un efecto social grave. Desde esta perspectiva, es evidente que el grado de...
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