STS, 28 de Diciembre de 2012

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia el doce de noviembre de dos mil diez, en el recurso número 622/2008 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

1º.- Desestimar las causas de inadmisibilidad opuestas por la representación procesal del Gobierno de Canarias.

2º.- Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Televisión Local Sur, S.L." contra el Decreto del Gobierno de Canarias núm 377/2007, deducida por la entidad 'Televisión Local Sur, S.L.'; acto cuya nulidad no es necesario reiterar.

3º.- Desestimar las pretensiones de plena jurisdicción formuladas por dicha entidad mercantil en el presente recurso.

4º.- No imponer las costas del recurso

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Contra la citada sentencia anunció recurso de casación la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, representada por el Letrado de dicha Comunidad, y, de otra, el Procurador D. Carlos Sandeogracias López, en representación de la ASOCIACIÓN OJOS SOLIDARIOS, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 11 de abril de 2011, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, el Procurador D. Carlos Sandeogracias López, en representación de la ASOCIACIÓN OJOS SOLIDARIOS, se interpuso el recurso anunciado mediante escrito presentado el día 2 de junio de 2011, en el que, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que: «(...) dicte sentencia por la que, declarando haber lugar al presente recurso, case y anule la sentencia recurrida, y resuelva la desestimación, en todos sus términos, del recurso contencioso-administrativo interpuesto de contrario».

Por su parte, la letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de su Comunidad Autónoma, formalizó el suyo por escrito registrado el 28 de julio de 2011 y, en virtud de los motivos en él expuestos, suplicó a la Sala que «(...) dicte Sentencia por la que, declarando haber lugar al presente recurso, case y anule la sentencia recurrida, y resuelva la desestimación, en todos sus términos, del recurso contencioso-administrativo interpuesto de contrario».

El Procurador D. José Andrés Cayuela Castillejo, en representación de LAS ARENAS CANAL 9 CANARIAS, S.L, mediante escrito que tuvo entrada en día 30 de marzo de 2011, suplicó a la sala que se sirva «(...) dictar sentencia de conformidad con lo suplicado en el recurso formulado por la representación del Gobierno de la Comunidad Autónoma Canaria».

Comparecido el Procurador Don Francisco García Crespo, en representación de PROMOCÁN AGENCIA DE PROMOCIÓN INSULAR, S. L, se admitió a trámite el recurso por providencia de 15 de diciembre de 2011, concediéndose por diligencia de ordenación de 8 de febrero de 2012 un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 30 de marzo de 2012, y en el que se suplicaba a la Sala que «(...) tenga por formulada OPOSICIÓN al recurso de casación interpuestos de contrario, y en consecuencia declare la desestimación de los mismos con imposición de costas a los recurrentes».

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 12 de diciembre de dos mil doce, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Son dos los recursos de casación formulados contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria de doce de noviembre de dos mil diez, dictada en el recurso nº 622/2008 , que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "PROMOCÁN, AGENCIA DE PROMOCIÓN INSULAR, S.L.", contra el Decreto 377/2007, de 16 de octubre, por el que se adjudican las concesiones para la explotación de canales digitales del servicio de televisión terrestre de ámbito local con cobertura municipal o insular en régimen de gestión indirecta en dicha Comunidad Autónoma, sentencia que declaró que no era necesario reiterar la nulidad del citado decreto. El primero de los recursos se interpone por la Comunidad Autónoma de Canarias representada por el Letrado de dicha comunidad y el segundo por la ASOCIACIÓN OJOS SOLIDARIOS, representada por el Procurador Don Carlos Sandeogracias López

La sentencia recurrida rechazó la causa de inadmisibilidad opuesta por el Gobierno Canario, consistente en no haber aportado el recurrente certificación del acuerdo expreso y concreto de interponer el recurso contencioso-administrativo del órgano estatutariamente competente y extemporaneidad del recurso.

Expone a continuación en los fundamentos de derecho segundo a octavo, las razones que conducen a la estimación del recurso.

Los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero son del siguiente tenor literal:

(...) SEGUNDO.- En cuanto al fondo de la cuestión, la adecuada resolución del recurso requiere partir de un presupuesto esencial: El Decreto impugnado en los cauces del presente proceso fue anulado por Sentencia de esta Sala de fecha 5 de diciembre de 2008 .

Pese a ello, mantiene la representación procesal de la entidad actora que debemos pronunciarnos, además de sobre la pretensión anulatoria ejercitada, sobre las pretensiones de plena jurisdicción deducidas en el suplico de la demanda; entre ellas, la que postula que debió ser su patrocinada una de las adjudicatarias del concurso.

La Sala anticipa que no comparte esta tesis.

TERCERO.- Cierto es que el fallo de la mencionada sentencia, de 5 de diciembre de 2008 , se limita a anular parcialmente el acto impugnado; pero es igualmente cierto que del propio fundamento jurídico sexto de la sentencia se desprende abiertamente que, al margen de los términos empleados en el fallo, la Sala, en la sedicente sentencia, dispuso la nulidad del Decreto 377/2007 (de hecho, así se reconoce de modo expreso en el primer párrafo del mencionado fundamento sexto). Y no podía ser de otra manera porque la nulidad del Decreto venía impuesta por la naturaleza misma del motivo impugnatorio de que se valió la Sala para estimar parcialmente el recurso: Una vez razona la sentencia que era a todas luces improcedente la intervención de Doxa en el concurso y decide que ello es motivo para anular el Decreto ('en los particulares que hemos señalado', añade a renglón seguido), con retroacción de las actuaciones, obviamente, al concluir así, lo que la Sala está realmente acordando es, no obstante la dicción literal del fallo, la nulidad del Decreto recurrido en su integridad, pues no se olvide que absolutamente todas las adjudicaciones y, en general, todo cuanto se resuelve en el Decreto en cuestión es consecuencia directa e inmediata de la intervención de Doxa -que la sentencia proscribe- en el concurso litigioso.(...)

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A continuación la sentencia de instancia efectúa en su Fundamento de Derecho Cuarto una amplia trascripción del Fundamento de Derecho Cuarto, Quinto y Sexto de la STS de 3 de noviembre de 2004 cuya clave o razón de decidir se centra en que: « la formulación de la propuesta al órgano de contratación por órgano distinto de la Mesa de contratación, no competente para ello y de naturaleza y composición diferente, como es el caso de la Comisión Informativa de Hacienda, implica una actuación carente de toda eficacia, y supone prescindir de un elemento esencial del procedimiento, que debe entenderse constitutivo de un vicio de nulidad absoluta, de acuerdo con el artículo 62.1 e) de la Ley 30/92, de 26 de noviembre , lo que lleva estimar el recurso contencioso administrativo en la pretensión principal de la demanda, de declaración de nulidad del acto impugnado, que al estar fundada en un defecto procedimental determina la retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior para su subsanación, a fin de que se formule la oportuna propuesta por la Mesa de contratación y se resuelva en consecuencia».

El recurso de casación interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, representada por el Letrado de dicha Comunidad contiene ocho motivos de casación.

El primer motivo , formulado al amparo del artículo 88.1º, letra c) de la LJCA , denuncia que la sentencia de instancia ha incurrido en falta de motivación, con infracción de los artículos 24 y 120.3 de la CE y articulo 218 de la LEC .

Alega que la sentencia incurre en falta de motivación e incongruencia omisiva, al no dar respuesta a ninguna de las alegaciones vertidas por la Administración en el debate procesal, alegaciones tendentes a demostrar lo regular de la actuación administrativa cuando, en el ejercicio legítimo de sus potestades, mediante la utilización transparente y objetiva de los mecanismos puestos a su disposición por el ordenamiento jurídico, encarga externamente la asistencia técnica en el concurso de referencia.

Apunta que con una simple remisión a los pronunciamientos contenidos en una anterior sentencia, la de fecha 5 de diciembre de 2008 , la sentencia decide la cuestión controvertida, sin hacer la más mínima alusión a las circunstancias concurrentes en el presente caso, sin verificar contraste alguno en relación con el asunto resuelto en aquella ocasión y los términos en que se planteaba el presente, sin atender a las pretensiones y alegaciones de las partes esgrimidas en el presento caso, sin analizar las concretas vicisitudes procesales del presente recurso con especial estudio de la documentación aportada por las partes, en especial, la aportada por la representación procesal de la Administración, lo cual, de haber sido correctamente verificado, hubiera conducido a conclusión distinta de la finalmente alcanzada, o, al menos, hubiera permitido a la Administración argüir una adecuada defensa procesal en sede casacional con plenitud de garantías y con pleno respeto al derecho constitucional a una tutela judicial efectiva.

Sostiene la Administración que no hay nada más lesivo para el derecho de defensa que la remisión genérica a los pronunciamientos de la sentencia de 5 de diciembre de 2008 , en el que se impugnaba el Decreto 377/2007, de 16 de octubre, por el que se adjudican las concesiones para la explotación de canales digitales del servicio de televisión digital terrestre de ámbito local con cobertura municipal o insular en régimen de gestión indirecta en la Comunidad Autónoma de Canarias.

Afirma que la coincidencia del objeto de los recursos no puede predicarse desde el momento en que las pretensiones impugnatorias van dirigidas a lotes distintos, en aquel supuesto se discutía adjudicación de los lotes correspondientes a Santa Cruz Tenerife y el insular de Tenerife, en tanto que en el presente recurso se discutía sobre la adjudicación del lote correspondiente a Gran Canaria.

Añade que al margen de esta distinción y aunque entendiéramos que la razón del fallo se abstrae de estas particularidades, por considerar que el vicio concurrente en el hacer administrativo es común a todas las adjudicaciones derivadas del citado concurso, no impide que se mantenga la existencia de incongruencia omisiva, por cuanto el fallo no es fruto del concreto debate procesal, sino que se fundamento en una sentencia, anterior en el tiempo -de 5 de diciembre de 2008-, que fue dictada en los términos en que en aquella ocasión discurrió el debate procesal y que no fueron en absoluto coincidentes con los desarrollados en el presente recurso.

Sostiene que la circunstancia de que la sentencia que impugna, además de la remisión que hace a los pronunciamientos de la Sentencia de 5 do diciembre de 2008, haya realizado otras consideraciones añadidas, con carácter complementario "haciendo referencia a las alegaciones realizadas por las partes en este proceso", no obsta a que siga manteniendo la incongruencia omisiva de que adolece la sentencia.

Indica que la Sentencia, lejos de dar respuesta a las pretensiones de las partes, pasa a realizar en su fundamento de derecho tercero afirmaciones, sin tener en consideración lo alegado por la parte en trámite de contestación y conclusiones, alegaciones dirigidas, precisamente, a combatir lo pretendido de contrario teniendo en cuenta ya los pronunciamientos de la sentencia de 5 de diciembre de 2008 , alegaciones centradas en la actuación de la Mesa de Contratación y explicativas del procedimiento negociado de contratación seguido para favorecer la asistencia técnica a la Mesa en su expediente de tanta complejidad técnica como es el presente, y que no han sido valoradas por el Tribunal, pese a los esfuerzos argumentales desplegados por la Administración.

Los otros siete restantes motivos han sido formulados bajo la cobertura del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso.

En el segundo motivo reprocha a la sentencia de instancia la infracción por aplicación indebida del artículo 9.3 de la Constitución .

Aduce que, en contra de lo que afirma la sentencia, la actuación administrativa no ha sido arbitraria. Explica aquí el Gobierno de Canarias que, simultáneamente al concurso para la adjudicación de concesiones de televisión digital en el ámbito local e insular, se celebró otro de carácter autonómico, coincidiendo los miembros de las respectivas mesas de contratación, y que la de este último dejó constancia de la necesidad de contar con asesoramiento especializado (acta nº 1), si bien tal circunstancia no se hizo constar en la reunión correspondiente al concurso insular y local.

Admite el recurrente que pudo haber cierta deficiencia por parte de la mesa a la hora de reflejar sus decisiones en las actas, pero rechaza que fuera arbitraria su actuación y que pueda llevar, inaudita parte, a las consecuencias a las que llegó la sentencia. Insiste el recurrente en que la verdadera intención de la mesa fue la de contar con asesoramiento externo y sólo por error no lo hizo constar en el acta correspondiente. En este sentido, dice que en el acta nº 7 acordó recabar un informe técnico para adecuar su propuesta a DOXA y que nada permite decir que se le hubiera impuesto dicho informe y que ya antes había aceptado la conveniencia de tramitar un expediente de consultoría y asistencia, dándose, por último, la circunstancia de que entre sus facultades no se encuentra la de decidir quién ha de prestarle ese servicio.

En el tercer motivo reprocha a la sentencia de instancia la infracción del artículo 81.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aplica el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Aduce que la Sentencia de instancia, al hacer suyos los argumentos de la sentencia de 5 de diciembre de 2008 , realiza una interpretación equivocada de lo establecido en el articulo 81.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , que establece que la Mesa de Contratación podrá solicitar, antes de formular su propuesta, cuantos informes técnicos considere precisos y se relacionen con el objeto del contrato.

Indica que la valoración de las ofertas es una tarea inequívocamente técnica, que requiere saberes especializados, que no siempre están al alcance de la Mesa de Contratación a la que le corresponde elevar la correspondiente propuesta de adjudicación.

Aduce que la sentencia limita extraordinariamente el alcance de esta facultad de la Mesa, sin que exista norma, ni criterio jurisprudencial alguno, que sustente su teoría de dar preferencia a informes internos sobre la posibilidad de externalizar un servicio eminentemente técnico, siempre que se haga con todas las garantías, como ha ocurrido en el presente caso.

Añade que la sentencia atribuye un equivocado alcance a estos informes técnicos, alcance que ha sido precisado por la Sentencia de 7 de mayo de 2004 del Tribunal Supremo , de la que efectúa reproducción parcial de contenidos.

En el cuarto motivo imputa a la sentencia de instancia la infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

En el desarrollo argumental del motivo afirma que la sentencia realiza, una interpretación y aplicación errónea de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 30/1992 , al negar que la propuesta de la Mesa de Contratación se encontraba suficientemente motivada, por considerar que no es bastante con hacer suya la valoración de las ofertas contenida en el informe técnico recabado, y entiende la Administración que con ello se vulnera lo establecido en dicho precepto y la doctrina jurisprudencial dictada sobre este particular, unánime en reconocer motivación adecuada y suficiente la asunción en su totalidad que la Mesa de Contratación pueda hacer del informe técnico de asesoramiento recabado.

Cita la Administración la STS de 27 de octubre de 2003 , y con apoyo en dicha jurisprudencia entiende que el acto recurrido se ajusta plenamente a las previsiones normativas relativas a la motivación establecidas en el artículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 88.2 del Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, ya que la adjudicación de las concesiones se efectuó de acuerdo con la propuesta de la Mesa de Contratación que incorpora el informe técnico de valoración de las ofertas, elaborado conforme a los criterios objetivos señalados en el pliego, al que además han tenido acceso los licitadores que solicitaron vista del expediente.

Concluye que la motivación del acto administrativo descansa en el informe técnico elaborado en el seno del procedimiento administrativo de contratación por la empresa DOXA CONSULTING GROUP, de fecha 27 de septiembre de 2007, y que de las actas de la mesa, se observa que se realiza una valoración por parte de la misma del informe de Doxa Consulting, pidiéndose una serie de aclaraciones sobre diferentes aspectos.

En el quinto motivo imputa a la sentencia de instancia el haber cometido una errónea calificación jurídica de la valoración probatoria efectuada en la instancia. En síntesis sostiene que la sentencia parte de la premisa de que el encargo del informe a DOXA se hizo directamente por la Viceconsejería de Comunicación, sin tener en cuenta que del escrito de esta empresa que obra al folio 1867 se desprende la apariencia de legalidad del mismo. Asimismo, entiende que la mesa de contratación desconocía la existencia del informe de DOXA. Esto último no es cierto, prosigue el motivo, no se corresponde con el acta nº 1.

En el sexto motivo reprocha a al sentencia de instancia la infracción de la jurisprudencia recaída a propósito de la discrecionalidad técnica de la Administración en la adjudicación de contratos administrativos.

Afirma que la sentencia hace suyo los argumentos de la parte actora, sustituyendo una decisión auténticamente administrativa, lo que le está absolutamente vedado, tratándose del ejercicio de potestades discrecionales de la Administración, y añade que le es por ello de aplicación lo que reiteradamente la Sala viene declarando sobre las actuaciones que se incardinan en la llamada discrecionalidad técnica: que el órgano jurisdiccional debe respetar esa valoración mientras no se acredite de manera eficaz su evidente error (en este proceso no hay base para apreciar esa clase de error).

Sostiene que, cuando la Administración actúa una potestad discrecional, le permite un margen de opcionalidad, de mayor libertad en la emisión del acto, la Administración no viene obligada a adoptar una única decisión posible, sino que puede elegir entre varias soluciones legales aquélla que considere que sirve mejor al interés que se trate de favorecer.

En el séptimo motivo imputa a al sentencia de instancia la infracción de los artículos 49 y 86 del Real Decreto Legislativo 2/2000 y del principio de que el pliego es la ley del contrato.

Afirma que la sentencia de la que trae causa la que impugnamos infringe los preceptos señalados y la jurisprudencia dictada sobre la consideración de los pliegos como la ley del contrato, al realizar una aplicación equivocada en su fundamento de derecho quinto sobre los criterios de valoración contemplados en el pliego que regulaba la contratación cuya adjudicación ha sido ahora anulada.

Apunta que con dificultad puede articular su defensa, pues, como ya anticipaba en un motivo anterior, en este apartado la sentencia carece de motivación, y desconoce la Administración por qué razón la adjudicación realmente realizada pudo contradecir los criterios del Pliego.

En el octavo motivo reprocha a al sentencia de instancia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción del artículo 9.3 de la Constitución que proscribe la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos.

En el desarrollo argumental del motivo afirma que incurre en arbitrariedad la sentencia de instancia, cuando fundamenta su decisión sobre la base de imputar a la Administración una actuación arbitraria en la tramitación del expediente administrativo de contratación.

En palabras de la Administración la Sentencia fundada su decisión en juicios de valor y graves imputaciones al actuar administrativo, sin disponer de los mínimos elementos de convicción - cuya obtención siempre se encuentra al alcance del órgano judicial - que, de haberlos procurado oportunamente (hágase notar que la Sala denegó el recibimiento a prueba del presente recurso), hubieran forjado otra decisión judicial, acorde con la realidad de la contratación y alejada de posiciones particulares, legítimas en su origen, pero que han conducido a un resultado lesivo a los intereses generales representados por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias.

El recurso de casación interpuesto por la ASOCIACIÓN OJOS SOLIDARIOS contiene ocho motivos de casación.

Los dos primeros motivos han sido formulados al amparo del artículo 88.1º, letra c) de la LJCA , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte.

En el primeromotivo denuncia que la sentencia de instancia ha incurrido en falta de motivación, con infracción de los artículos 24 y 120.3 de la CE y articulo 218 de la LEC .

Alega que la sentencia de instancia ha prescindido por completo de la valoración de los términos en que se suscitó el debate procesal, incurriendo en una grave incongruencia omisiva y en la más absoluta falta de motivación, y que simplemente se remite a los pronunciamientos que vertió en la sentencia de 5 de diciembre de 2008 , dictada en un procedimiento contencioso ajeno al que nos ocupa, y sin realizar un estudio en profundidad de las circunstancias del caso concreto que deberían haber sido analizadas, adaptando el fallo final a las mismas.

Aduce que ello es lo que ha supuesto la lesión más grave a nuestro derecho de defensa, puesto que la remisión genérica a un fallo anterior, por mucho que el acto administrativo pudiera coincidir, no supone una identidad del objeto de ambos fallos.

En el segundo motivo denuncia que la infracción del art. 9.3 de la CE .

Aduce que la sentencia recurrida basa su fallo estimatorio al considerar que la actuación administrativa ha sido arbitraria, calificación jurídica revisable en casación, como ha sostenido el Alto Tribunal, entre otras, en la sentencia de 10 de junio de 2008 : la arbitrariedad no es un hecho, es una valoración jurídica de los hechos y, desde esta perspectiva, la conclusión a la que se llega en la sentencia merece recibir el reproche del Tribunal de Casación.

Sostiene que no existe arbitrariedad en la adjudicación de las concesiones de televisión digital terrestre realizada por la Administración Canaria.

Aduce que la administración cumplió fielmente con los presupuestos a los que la sentencia de instancia condiciona la legalidad de la actuación administrativa. Apunta que el asesoramiento externo es una práctica, no solamente habitual, sino recomendable, puesto que supone la mejor valoración de unos criterios de un calado técnico incuestionable.

Indica que el órgano administrativo encargado de la valoración decidió, con buen criterio, que era necesario el asesoramiento de una entidad experta en la materia, y consideró preciso para garantizar su asesoramiento la contratación de una consultoría especializada en la compleja materia sobre la que versaba la contratación.

Alega que en el Acta 1ª queda constancia de que por parte del Servicio competente de la Dirección General de Medios de Comunicación se tramitaría un procedimiento de contratación con la finalidad de seleccionar a la consultoría más autorizada, y que lejos del oscurantismo y arbitrariedad que atribuye la sentencia a la actuación de la Mesa, y por ende, a la actuación del órgano de contratación, la realidad de las cosas evidencia que éstas son ajustadas a las exigencias legales en materia de contratación administrativa.

Los otros seis restantes motivos han sido formulados bajo la cobertura del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso.

En el tercer motivo reprocha a la sentencia de instancia la infracción del artículo 81.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aplica el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

En el cuarto motivo imputa a la sentencia de instancia la infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

En el quinto motivo imputa a la sentencia de instancia el haber cometido una errónea calificación jurídica de la valoración probatoria efectuada en la instancia.

En el sexto motivo reprocha a al sentencia de instancia la infracción de la jurisprudencia recaída a propósito de la discrecionalidad técnica de la Administración en la adjudicación de contratos administrativos.

En el séptimo motivo imputa a al sentencia de instancia la infracción de los artículos 49 y 86 del Real Decreto Legislativo 2/2000 y del principio de que el pliego es la ley del contrato.

En el octavo motivo reprocha a al sentencia de instancia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción del artículo 9.3 de la Constitución que proscribe la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos.

El desarrollo argumental de los motivos es casi reproducción exacta de los motivos del recurso de la Administración.

El Procurador Don Francisco García Crespo, en representación de la PROMOCÁN AGENCIA DE PROMOCIÓN INSULAR, S. L. en su oposición al recurso de casación sostiene que procede la desestimación, porque la representación procesal de la parte demandada se limita a reiterar los mismos argumentos vertidos en la instancia y que ya obtuvieron una respuesta clara, exhaustiva y excelentemente fundamentada en la sentencia de instancia.

Aduce que no es admisible plantear, sin más, el debate en los mismos términos en que lo fue en la primera instancia, como si en ella no hubiera sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso.

Considera el recurrido que la remisión que hace el TSJC a la sentencia de 5 de Septiembre de 2008 es incuestionable; en dicha sentencia se anulan las concesiones para la explotación de canales digitales del servicio de televisión digital terrestre de ámbito local con cobertura municipal o insular en régimen de gestión indirecta en la comunidad autónoma de canarias.

En opinión de la recurrida es evidente la coincidencia del objeto entre ambos procedimientos, pues se incardinan sobre los mismos hechos, fundamentos de derecho e incluso en las pretensiones entre las partes, por lo que no tiene el más mínimo sentido que los hoy recurrentes intenten aplicar un hecho diferencial entre ambos procedimientos, simplemente por el hecho porque el lote del concurso es el correspondiente a Gran Canaria y el otro procedimiento es a Santa Cruz de Tenerife, porque es evidente que la empresa Doxa intervino en la valoración de todos los lotes, por lo que dicha individualización a la que se está haciendo referencia y a la que se intenta invocar como fundamento lesivo para el derecho de defensa es totalmente inexistente.

Alega que mal protegidos iban a quedar los intereses generales, si los criterios de valoración hubieren sido distintos simplemente por la situación geográfica de cada isla.

Reitera el objeto entre ambos procedimientos es idéntico, los órganos que intervinieron en ambos procedimientos de adjudicación también son los mismos, el objeto de concesión es el mismo, por lo que no cabe invocar la falta de motivación individualizada, cuando precisamente lo que ha hecho la sentencia del TSJC es equiparar situaciones jurídicas idénticas a los mismos fundamentos de derecho, un ejercicio responsable de labor jurisdiccional del que se infiere la garantía de la seguridad jurídica y los derechos de los demandantes en ambos procedimientos.

Añade que, lejos de entrar en el estéril debate sobre la intervención de dicha empresa en las valoraciones, debemos caer en la cuenta de que lo que aquí se cuestiona no es la intervención de la empresa Doxa Consulting en las valoraciones y los criterios "arbitrarios" de valoración para la adjudicación, puesto que eso es un hecho probado de otra sentencia, sino la remisión que hace el Tribunal Superior de Justicia de Canarias a otra sentencia que ya anula el mismo decreto del gobierno de Canarias por idénticos motivos y que el TSJC reitera como no puede ser de otra manera.

El Procurador D. José Andrés Cayuela Castillejo, en representación de LAS ARENAS CANAL 9 CANARIAS, S.L se adhiere al recurso de casación del Gobierno de Canarias.

Planteado el debate correspondiente al primer motivo de ambos recursos de casación en los términos que resultan de los fundamentos precedentes, hemos de comenzar recordando que, como es sabido, existe incongruencia cuando se produce una inadecuación entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y el petitum o los términos en que las partes plantearon sus pretensiones. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, cifra petita o extra petita partium ( sentencias del Tribunal Constitucional 13/1987 , FJ 3º; 48/1989 , FJ 7º; 124/2000 , FJ 3º; 114/2003 , FJ 3º; 174/2004 , FJ 3º; 264/2005 , FJ 2º; 40/2006, FJ 2 º, y 44/2008 , FJ 2º, entre otras).

Ningún esfuerzo hay que realizar, para comprobar que la sentencia de instancia sí resolvió todas las cuestiones suscitadas por la parte en los propios términos en que fue planteado el debate en la instancia. Y que resulta convenientemente motivada.

La sentencia de instancia explica con suficiente detalle que la propia Sala en la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2008, recaída en el recurso nº 866/2007 , anuló el Decreto 377/2007, de 16 de octubre, por el que se adjudican las concesiones para la explotación de canales digitales del servicio de televisión terrestre de ámbito local con cobertura municipal o insular en régimen de gestión indirecta en la Comunidad Autónoma de Canarias (lotes 11 A, 11 B y 11 C y 13 A y 13 B denominados respectivamente TL06TF -Local S/C de Tenerife- y TI04TF -Insular Tenerife-),, al apreciar que los informes en que se fundó la Mesa de Contratación para la resolución del concurso no fueron emitidos por los órganos y en la forma señalada por las normas aplicables, y que carecían de la rigurosidad y objetividad que les era exigible, al introducir factores de valoración que no constan en el pliego de condiciones. Afirma que el acto administrativo impugnado incurre en las deficiencias apuntadas en la demanda, y que ya fueron estimadas por la Sala en la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2008 en caso análogo, y por ello, concluye la estimación parcial del recurso contencioso- administrativo, anulando la resolución impugnada.

Hay que tener en cuenta además que el Gobierno de Canarias fue parte recurrida en los dos procedimientos tramitados ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que concluyeron con las sentencias citadas en la actualmente impugnada.

Procede por ello desestimar el primer motivo de casación de ambos recursos, al no incurrir la sentencia impugnada en los vicios de incongruencia omisiva y falta de motivación que en aquél se denuncia; pues aunque la sentencia se limite a reproducir los argumentos efectuados en una previa sentencia, ante la identidad del supuesto y circunstancias sometidas a su consideración, con ello se da congruente respuesta a la pretensión, sin necesidad de detenerse en alegaciones inoperantes para desvirtuar la ratio decidendi expresada, en la que se cumple la exigencia de motivación de la sentencia.

El segundo motivo de ambos recursos de casación coincide en todos sus términos con el motivo cuarto del recurso de casación número 717/2009.

Por tanto procede rechazarlo por idénticas razones a las expuestas en el fundamento de derecho sexto de nuestra sentencia de 25 de junio de 2012 , en la que afirmamos:

(...) No vemos la infracción del artículo 9.3 de la Constitución que el cuarto motivo de casación achaca a la sentencia. La consecuencia de la falta de motivación advertida por aquélla es la arbitrariedad de la actuación administrativa porque carece de justificación. Ya sea por las razones de olvido que apunta el escrito de interposición o de confusión ante la celebración de concursos simultáneos en el ámbito autonómico y en el insular y local. Lo cierto es que no consta que la mesa de contratación pidiera el parecer de DOXA CONSULTING GROUP y sí que se limitó a tomar en sus términos su informe. (...)

El tercero motivo del recurso de casación de ambos recursos coincide en todos sus términos con el motivo quinto del recurso de casación número 717/2009, desestimado en el fundamento de derecho sexto de nuestra sentencia de 25 de junio de 2012 en los siguientes términos:

(...) Debemos descartar, igualmente, que se haya infringido el artículo 81.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000 (quinto motivo). La sentencia no niega la facultad de la mesa de contratación de recabar informes técnicos especializados. Ni siquiera niega la posibilidad de pedirlos a entidades o a profesionales ajenos a la Administración. Lo único que hace es señalar, además de las incoherencias que advierte en las puntuaciones que asigna y de apuntar la introducción de criterios de valoración no previstos en el pliego, la forma en que ese informe llega a la mesa de contratación y su aceptación acrítica por ésta. No se aprecia en esa secuencia qué infracción del precepto pudo haber cometido la sentencia. (...)

Procede por tanto, por esas mismas razones, rechazar el motivo tercero de los recursos.

El cuarto motivo de ambos recurso de casación coincide en todos sus términos con el motivo sexto del recurso de casación número 717/2009.

Por tanto procede rechazarlo por idénticas razones a las expuestas en el fundamento de derecho sexto de nuestra sentencia de 25 de junio de 2012 , en la que concluimos no existir infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992 en los siguientes términos:

(...) Otro tanto sucede (sexto motivo) con el artículo 54 de la Ley 30/1992 . La sentencia se refiere a él y a que la jurisprudencia admite que la motivación de una resolución puede hacerse, bien directamente, bien por referencia a informes o dictámenes obrantes en las actuaciones, y añade: "para que ello sea admisible, es necesario que tales informes provengan y sean emitidos por los órganos y en la forma que señalen las normas, lo que no ocurre en el acto recurrido". Aun teniendo por suficiente lo anterior para estimar el recurso contencioso- administrativo, dado que la demanda refiere la falta de motivación a la adjudicación de los lotes antes identificados, la sentencia pasa a examinar la puntuación que llevó a ella desde el presupuesto ofrecido por el pliego de cláusulas administrativas particulares cuyo carácter de ley del contrato evoca.

No hay, pues infracción de este precepto de la Ley 30/1992. (...)

El quinto motivo de los dos recursos de casación coincide en todos sus términos con el motivo séptimo del recurso de casación número 717/2009 por lo que, al igual que aquél, debe ser desestimado por las siguientes razones expuestas en el fundamento de derecho sexto de nuestra sentencia de 25 de junio de 2012 :

(...) Por lo que se refiere al séptimo motivo, con independencia de que en casación no cabe, en principio, revisar la valoración de los hechos efectuada en la instancia, debemos decir que no advertimos el error que denuncia el Gobierno de Canarias, pues aunque la mesa de contratación fuera consciente de las dificultades técnicas que implicaba la valoración de las distintas ofertas y conviniera en la necesidad de contar con informes técnicos que la ilustraran, eso nada tiene que ver ni con las insuficiencias de motivación imputadas al informe de DOXA CONSULTING GROUP ni con el hecho de que la mesa lo aceptara e hiciera suyo en sus propios términos sin explicar por qué lo hacía. (...)

El motivo sexto de ambos recurso de casación actualmente analizado en cuanto viene a coincidir con el motivo octavo examinado en nuestra sentencia de 25 de junio de 2012 , ha de ser como éste último desestimado.

Afirmamos en el fundamento de derecho sexto de la citada sentencia sobre el particular lo siguiente:

(...) También debe ser desestimado el octavo motivo porque la sentencia no sólo no desconoce la discrecionalidad técnica que asiste a la Administración sino que parte, precisamente, de su reconocimiento. No obstante, en la medida en que las actuaciones discrecionales requieren de la motivación y que están sometidas al control jurisdiccional, una de cuyas líneas o frentes de fiscalización es, justamente, la relativa a la existencia y razonabilidad de esa motivación, la sentencia no incurre en infracción alguna por declarar contraria a Derecho dicha actuación discrecional por faltarle la necesaria motivación. Y, ciertamente, pone de manifiesto no sólo las circunstancias en las que se recabó y recibió el informe mencionado sino, sobre todo, las incoherencias que aprecia en la adjudicación de puntuaciones por varios conceptos, en el contexto de una adjudicación resuelta por muy escasa diferencia de puntos. Esto último hace que cobre más relevancia todavía la falta de explicaciones por parte de la mesa de contratación de su aceptación del informe de DOXA CONSULTING GROUP. Por otro lado, la propia sentencia explica que, precisamente, por ser la cuestionada una decisión discrecional, su fallo no puede sustituir la adoptada por la Administración. Por eso se limita a anular la actuación recurrida y a retrotraer el procedimiento para que se resuelva motivadamente, conforme al pliego. (...).

El séptimo motivo de los dos recursos de casación es reproducción del noveno del recurso de casación número 717/2009, resuelto por la nuestra ya citada sentencia de 25 de junio de 2012 , en cuyo fundamento de derecho sexto lo rechazamos en base a las siguientes consideraciones:

(...) El noveno motivo ha de desestimarse como todos los anteriores. La sentencia no sólo no infringe el principio de que el pliego es la ley del contrato sino que lo afirma expresamente y apoya con la cita que hace al respecto del artículo 87.1 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas , en concordancia con lo establecido en el artículo 27 de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993 , sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, y de la sentencia de fecha 3 de mayo de 2001 . En tanto, el Gobierno de Canarias, obviamente, no sólo lo admite sino que lo esgrime aquí como motivo de casación se impone no sólo rechazarlo, sino también el undécimo. En efecto, la Sala de Las Palmas de Gran Canaria no sólo exige que se apliquen razonable y razonadamente los criterios de valoración contenidos en el pliego, sino que reprocha a la Administración que tuviera presente otros no previstos en él, como la existencia de acuerdos o compromisos de colaboración con otras emisoras. (...).

En consecuencia, por exigencias del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, unidad de doctrina y seguridad jurídica, procede también ahora su desestimación.

El motivo octavo de ambos recursos, de contenido coincidente con el motivo décimo del recurso de casación 717/2009, ha de correr la misma suerte desestimatoria que los anteriores.

Y ello por idénticas razones a las expuestas en el fundamento de derecho sexto de nuestra sentencia de 25 de junio de 2012 , tantas veces citada, en la que sobre tal cuestión afirmamos:

(...) La nueva invocación de la infracción del artículo 9.3 de la Constitución que hace el décimo motivo ha de desestimarse igualmente. La sentencia no estima el recurso contencioso- administrativo en virtud de prejuicios, sospechas infundadas y juicios de valor, sino, repitámoslo una vez más, por las inconsistencias en la adjudicación de las puntuaciones en los aspectos antes expuestos, por la utilización de criterios que no están presentes en el pliego y porque la mesa de contratación hizo suyo sin justificar por qué un informe de tales características. (...).

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente, pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado devengados por la mercantil Promocán, Agencia de Promoción Insular, S.L. 5.000 €. y como honorarios de Abogado devengados por la mercantil LAS ARENAS CANAL 9 CANARIAS, S.L 100 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta, debiendo significarse en este caso en cuanto a la segunda de las mercantiles la mínima entidad de su escrito. Las costas referidas deberán satisfacerse por mitad por cada una de las recurrentes.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,