ATS, 29 de Enero de 2013

1. - La representación procesal de D. Pio presentó el día 19 de diciembre de 2012 escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 3 de noviembre de 2011, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Sexta), en el rollo de apelación nº 865/2010 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas nº 942/2009 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Málaga.

2. - Mediante providencia de fecha 7 de marzo de 2012 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes con fecha 13 de marzo de 2012.

3. - La Procuradora Dª Paloma Briones Torralba, en nombre y representación de D. Pio , presentó escrito ante esta Sala con fecha 25 de marzo de 2012, personándose en calidad de parte recurrente. El Procurador D. Manuel Ortiz de Apodaca García, en nombre y representación de Dª Mónica , presentó escrito ante esta Sala con fecha 24 de abril de 2012, personándose en calidad de parte recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 11 de diciembre de 2012 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 28 de diciembre de 2012 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC 2000 para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 4 de enero de 2013 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión.

6. - Por la parte recurrente se ha efectuado el deposito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios, a los solos efectos de este trámite.

1. - El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio de modificación de medidas. Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).

2. - El escrito de interposición del recurso de casación se articula en diez motivos. En el motivo primero, sin que en el encabezamiento se haga referencia alguna a la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece la inexistencia de cosa juzgada material en la cuantificación de la pensión compensatoria establecida en la sentencia siendo susceptible de modificación por hechos posteriores. Ya en el cuerpo del motivo se citan las Sentencias de fechas 22 de septiembre de septiembre de 1998 y 17 de marzo de 1997 , limitándose a reproducir fragmentos de las mentadas resoluciones sin explicar en que modo dicha doctrina jurisprudencial ha sido infringida por la resolución recurrida. En el motivo segundo, sin que en el encabezamiento se haga referencia alguna a la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala, se alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales sobre la misma cuestión relatada en el motivo precedente, a cuyo fin cita como opuestas a la recurrida la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Tercera, de fecha 15 de septiembre de 2010 , las Sentencias de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Cuarta, de fechas 26 de julio de 2011 y 29 de enero de 2003 , las Sentencias de la Audiencia Provincial de Palencia, Sección Primera, de fechas 6 de abril de 2009 y 10 de noviembre de 2008 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 14 de diciembre de 1998 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de fecha 9 de marzo de 1998 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 23 de noviembre de 1998 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 17 de septiembre de 1998 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 2 de octubre de 1998 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 24 de abril de 1998 . En el motivo tercero, sin que en el encabezamiento se haga referencia alguna a la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala, se alega la existencia de interés casacional por inexistencia de jurisprudencia sobre la posibilidad legal de plantear procedimiento de modificación de medidas por razón del posterior reconocimiento administrativo de incapacidad permanente absoluta. En el motivo cuarto, sin que en el encabezamiento se haga referencia alguna a la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el momento inicial determinante del examen comparativo de circunstancias a efectos de resolver sobre la modificación de medidas de pensión compensatoria, a cuyo fin cita las Sentencias de esta Sala de fechas 22 de junio de 2011 , 9 y 17 de octubre de 2008 y 4 de noviembre de 2010 , las cuales fijan tal momento en el de la ruptura, existiendo en relación con tal momento una modificación de las circunstancias que justificaron en su día la fijación de la cuantía de la pensión compensatoria. En el motivo quinto, sin que en el encabezamiento se haga referencia alguna a la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el fraude del derecho de crédito del acreedor y el propósito defraudatorio, citando al efecto las Sentencias de fechas 23 de enero de 1999 , 4 de octubre de 2001 , 17 de julio de 2006 , 25 de marzo de 2009 y 19 de enero de 2007 . Argumenta la parte recurrente que ningún fraude se ha producido respecto del derecho de crédito del acreedor ni se ha probado la existencia de propósito defraudatorio alguno. En el motivo sexto, sin que en el encabezamiento se haga referencia alguna a la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala, se alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales sobre el fraude del derecho de crédito del acreedor y el propósito defraudatorio, citando como opuestas a la recurrida las Sentencias de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Tercera, de fechas 17 de junio de 2011 y 15 de septiembre de 2010 , las Sentencias de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Cuarta, de fechas 26 de julio de 2011 , 2 de marzo de 2011 , 7 de abril de 2011 , 11 de febrero de 2010 , 20 de mayo de 2009 y 19 de enero de 2009 . En el motivo séptimo, sin que en el encabezamiento se haga referencia alguna a la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la pensión compensatoria, citando al efecto las Sentencias de esta Sala de fechas 14 de abril de 2011 , 19 de enero de 2010 , 17 de junio de 2009 , 22 de junio de 2011 , las cuales desestiman la pretensión de pensión compensatoria por no existir desequilibrio económico. En el motivo octavo, sin que en el encabezamiento se haga referencia alguna a la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala, se alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales sobre la pensión compensatoria, citando como opuestas a la recurrida las Sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Décima, de fechas 24 de noviembre de 2005 , 19 de diciembre de 2005 y 14 de junio de 2007 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 9 de septiembre de 2008 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Quinta, de fecha 5 de octubre de 2007 . En el motivo noveno, sin que en el encabezamiento se haga referencia alguna a la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al ejercicio de la acción pauliana como consecuencia de la previa declaración de fraude del derecho de crédito de la esposa acreedora, citando las Sentencias de esta Sala de fechas 19 de junio de 2007 , 17 de julio de 2006 , 12 de noviembre , 20 de mayo y 21 de julio de 2008 , impugnado la declaración de la existencia de fraude realizada a los derechos de la esposa por la resolución recurrida con base en que la esposa nunca ejercitó la acción pauliana. Por último, en el motivo décimo, sin que en el encabezamiento se haga referencia alguna a la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala, se alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales sobre el ejercicio de la acción pauliana como consecuencia de la previa declaración de fraude del derecho de crédito de la esposa acreedora, citando como opuestas a la recurrida la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Cuarta, de fecha 25 de enero de 1997 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 13 de noviembre de 2009 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección Primera, de fecha 2 de junio de 2008 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, de fecha 20 de mayo de 2009 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 10 de julio de 2000 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 7 de septiembre de 2002 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17ª, de fecha 11 de abril de 2009 .

   A lo largo del recurso la parte recurrente parte de que la cuantificación de la pensión efectuada en la sentencia de separación o divorcio no constituye cosa juzgada, la existencia de una alteración sustancial de las circunstancias en relación con el momento de la ruptura del matrimonio que justifica la modificación de la pensión compensatoria, así como la inexistencia de fraude alguno a los derechos de la esposa acreedora.

3. - Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación no puede prosperar por las siguientes razones: a) por falta de indicación en el encabezamiento del motivo de la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ), pues si bien en el encabezamiento de cada uno de los motivos se especifica que el interés casacional se fundamenta en la oposición de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o en la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, se limita a indicarlo, sin establecer con la claridad y precisión propia de un recurso extraordinario como el presente cual es la jurisprudencia que se solicita sea fijada o declarada infringida por esta Sala, siendo preciso entrar a examinar el cuerpo del recurso para conocer lo pretendido por la parte recurrente; b) por inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque la alegación de oposición a la jurisprudencia de la Sala Primera del TS carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida y porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados. La parte recurrente parte a lo largo del recurso de que la cuantificación de la pensión efectuada en la sentencia de separación o divorcio no constituye cosa juzgada, la existencia de una alteración sustancial de las circunstancias en relación con el momento de la ruptura del matrimonio que justifica la modificación de la pensión compensatoria, así como la inexistencia de fraude alguno a los derechos de la esposa acreedora. La sentencia recurrida, confirmando lo dispuesto por la de primera instancia, aplica la doctrina de esta Sala en materia de modificación de medidas y tras la valoración de la prueba, concluye la inexistencia de una alteración sustancial de las circunstancias pues alegada su falta de salud y la carencia de ingresos y actividad de la entidad "Salsu 2004, S.L." resulta que esa falta de salud alegada no influye en los beneficios que percibe el demandante en la explotación del negocio, añadiendo que la descapitalización de "Salsu 2004, S.L." fue buscada voluntariamente por el demandante que no mostró oposición a que la nueva mercantil "Excavaciones El Sexmo, S.L." sustituyera a la anterior en su actividad, manteniendo el demandante la dirección de esa nueva empresa, no habiendo quedado acreditado que ese cambio nominativo o formal implique una reducción de los ingresos del demandante. Dicha resolución recurrida, en ningún momento afirma que la cuantificación de la pensión efectuada por la sentencia de separación o divorcio produzca el efecto de cosa juzgada, sino que alegado la demandante su cambio en el estado de salud para justificar la modificación de medidas en un procedimiento de modificación de medidas previo al presente, ya fue resuelta tal cuestión con resultado negativo. Añadiendo que, en todo caso, ese cambio de salud, a la vista de la prueba, no ha influido en los beneficios que percibe el demandante, no existiendo la alteración sustancial de circunstancias que este tipo de procedimientos requiere. Del mismo modo, tampoco se niega que la posibilidad legal de plantear procedimiento de modificación de medidas por razón del posterior reconocimiento administrativo de incapacidad permanente absoluta, sino que a la vista de la prueba, concluye que tal situación no ha influido en los beneficios que percibe el demandante. A la vista de lo expuesto el recurrente proyecta la existencia de interés casacional al margen de la ratio decidendi y la base fáctica de la resolución recurrida, siendo por tanto el interés casacional alegado artificioso e inexistente; c) el recurso incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales en relación con los motivos segundo, sexto, octavo y décimo por existir jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el problema jurídico planteado ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC 2000 ), lo que el propio recurrente reconoce al versar sobre las mismas cuestiones de los motivos primero, quinto, séptimo y noveno los cuales se sustentan sobre la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a cuyo efecto cita varias sentencias de esta Sala; y d) porque la parte recurrente no ha acreditado, tal y como le incumbía, la contradicción entre Audiencias Provinciales pues si bien en algunos de los motivos se citan como opuestas a la recurrida dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial y Sección con un criterio jurídico que se dice coincidente, a las mismas en ninguno de los motivos basados en tal interés casacional se contraponen a las mismas otras dos sentencias con un criterio jurídico coincidente entre si y dispar del anterior.

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000 , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Siendo inadmisible el recurso de casación procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

6. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Pio contra la sentencia dictada, con fecha 3 de noviembre de 2011, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Sexta), en el rollo de apelación nº 865/2010 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas nº 942/2009 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Málaga.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) CON PÉRDIDA del depósito constituido.

5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.