STS, 18 de Enero de 2013

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 20 de septiembre de 2.010 , desestimatoria del recurso promovido por Telefónica de España, S.A.U. contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 20 de diciembre de 2.007, cuyo resuelvo dice:

" Primero.- Aprobar como texto para la Oferta de Referencia de Líneas Alquiladas Terminales del operador declarado con PSM en el mercado de segmentos de terminación de líneas arrendadas al por mayor el texto presentado como Anexo. La Oferta entrará en vigor desde el día siguiente a la publicación de la Resolución en el Boletín Oficial del Estado.

Segundo.- En el plazo de tres días hábiles desde la entrada en vigor de la presente Resolución, Telefónica deberá publicar la nueva ORLA en su servicio hipertextual "http://www.telefonicaonline.es".

Tercero .- Telefónica aportará a esta Comisión el Cuerpo Principal y Anexos del Acuerdo General de Líneas Alquiladas Terminales (AGLA) y los Addenda de cada uno de los servicios contenidos en la ORLA en los términos de la presente Resolución. Los textos aportados quedarán depositados en esta Comisión y serán publicados en las páginas web tanto de esta Comisión como de Telefónica, sin perjuicio de las competencias de esta Comisión para el examen y, en su caso, modificación de los textos presentados por Telefónica.

Las cláusulas y condiciones que formen parte de los textos que presente Telefónica conforme a lo dispuesto en la presente Resolución que resulten contrarias a los términos de la ORLA se tendrán por no puestas hasta tanto esta Comisión no se pronuncie sobre la adecuación de cada uno de los textos aportados.

La aceptación por parte de un Operador entrante del contenido de cualquiera de los términos de la ORLA o de los textos presentados por Telefónica en cumplimiento de la presente Resolución, supondrá la aplicación automática e incondicional del objeto de la aceptación desde la fecha en que Telefónica tuviera conocimiento de ésta. En los cinco días laborables siguientes a la fecha en la que Telefónica tenga conocimiento de la aceptación, Telefónica y el Operador interesado formalizarán por escrito el texto que corresponda con el objeto de la aceptación.

Cuarto.- Declarar que la ORLA es un contrato de adhesión que se perfecciona por la simple aceptación de sus términos por parte de los Operadores interesados. La aceptación de cualquiera de los términos de la ORLA por el Operador interesado supone la aceptación del Contrato-tipo de la misma y, en su caso, la adaptación del Addenda del servicio de interconexión de circuitos en vigor entre Telefónica y el Operador interesado a los términos del citado Contrato-tipo.

Quinto.- Telefónica no podrá vincular, en ningún caso, la eficacia de la aceptación de los términos del Addenda que desarrolle un determinado servicio a la aceptación por parte del Operador entrante de las condiciones de prestación de otro u otros servicios, estén o no contenidos en la ORLA.

Sexto.- En el plazo de tres meses a contar desde la entrada en vigor de esta Resolución, Telefónica deberá atender las peticiones de constitución de PdlC Ethernet (de cualquier modalidad).

Séptimo.- En el plazo de seis meses a contar desde la entrada en vigor de la presente Resolución, Telefónica deberá atender las solicitudes del servicio de enlace a cliente por interfaces Ethernet e incorporar en el SGO los servicios de líneas alquiladas mayoristas Ethernet.

Octavo.- Telefónica remitirá periódicamente a esta Comisión mediante correo electrónico a la dirección "orla@cmt.es", la información especificada en el apartado II.21 de esta Resolución, en formato de hoja de cálculo procesable, tanto para las líneas alquiladas terminales con interfaces tradicionales como Ethernet. Los envíos de la información se realizarán antes de doce días a partir del vencimiento del período objeto del envío. La información relativa a las líneas alquiladas terminales con interfaces tradicionales se enviará de forma trimestral y la relativa a las líneas Ethernet de forma mensual.

Si del análisis de dicha información o ante la denuncia de los operadores se verifica la existencia de problemas relevantes en la provisión de los servicios de la ORLA, la CMT podrá acordar la constitución de una Unidad de Seguimiento y Asesoramiento similar a la existente para el acceso desagregado al bucle.

Noveno.- Telefónica deberá hacer públicos para los operadores usuarios del servicio y para la CMT los precios de su oferta minorista Ethernet (MetroLAN) incluyendo todos los descuentos estándar existentes. Asimismo, deberá comunicar a los operadores usuarios del servicio y a la CMT con un mínimo de un mes de antelación a su aplicación/comercialización efectiva cualquier modificación de precios (incluyendo los descuentos) de su oferta minorista MetroLAN y los nuevos precios mayoristas consecuencia de los mismos. Pasado dicho plazo sin oposición de la CMT, se entenderá aceptada la propuesta de precios mayorista, sin perjuicio de las potestades de intervención posterior de la CMT.

Décimo.- Telefónica deberá enviar de forma mensual a los operadores usuarios del servicio y a la CMT, el listado de cobertura de la oferta mayorista Ethernet, que deberá ser un fiel reflejo de la situación a nivel minorista. Cualquier cambio deberá ser informado por Telefónica con un mes de antelación a su aplicación/comercialización efectiva."

Asimismo se dirigía el recurso contra la resolución dictada por el mismo órgano administrativo el 26 de junio del año siguiente, por la que se resolvía el recurso de reposición que había interpuesto la recurrente en el siguiente sentido:

" PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso interpuesto por Telefónica de España, S.A.U. contra la Resolución de esta Comisión de fecha 20 de diciembre de 2007, recaída en el expediente MTZ 2007/219, en lo que respecta a la doble penalización por retrasos en provisión (apartado b) del Fundamento Jurídico Material CUARTO).

Modificar el apartado 4 (niveles de calidad) del cuerpo de la ORLA y el apartado II.6.4 de la Resolución recurrida que deberán ser redactados de conformidad con el Fundamento de Derecho cuarto, apartado b) de la presente Resolución.

Desestimar los restantes motivos de impugnación del recurso de reposición, por cuanto que no ha lugar a las alegaciones que fundamentan el mismo y, consecuentemente, se confirma y mantiene el contenido íntegro, salvo la modificación especificada en el anterior resuelve segundo, en los términos en que se estableció al momento de dictarse la misma por estar plenamente ajustada a Derecho."

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación del Secretario de la Sala de instancia de fecha 8 de noviembre de 2.010, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Telefónica de España, S.A.U. ha comparecido en forma y en fecha 28 de diciembre de 2.010 ha presentado escrito interponiendo el recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, por infracción del artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con los artículos 11.4 , 14 , 48.2 y 48.3.d) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , y del artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y

- 2º, por infracción de los artículos 9.3 , 103.1 y 106.1 de la Constitución , en relación con el artículo 11.5 de la Ley 32/2003 y con el artículo 4.2 del Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración, aprobado por Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre , y de los artículos 53.2 , 57 y 63.1.f) de la Ley 30/1992 .

Termina su escrito suplicando que se case y revoque la sentencia recurrida en la parte que desestima las pretensiones articuladas en el apartado I del petitum de la demanda.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 4 de marzo de 2.011.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el mismo y confirme íntegramente la sentencia recurrida, con imposición de las costas al recurrente.

Asimismo se ha opuesto al recurso de casación la también comparecida Asociación de Empresas Operadoras y de Servicios de Telecomunicaciones, cuya representación procesal suplica en su escrito que se dicte sentencia por la que, declarando no haber lugar al mismo y confirmando en todos los extremos la Sentencia de instancia, acuerde imponer al recurrente las costas procesales.

Por providencia de fecha 11 de octubre de 2.012 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 8 de enero de 2.013, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

Telefónica de España, S.A.U., interpone el presente recurso de casación contra la Sentencia dictada el 20 de septiembre de 2.010 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional . Dicha Sentencia desestimó el recurso contencioso administrativo entablado por la citada mercantil contra las resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 20 de diciembre de 2.007 y de 26 de junio de 2.008, estimatoria en parte ésta de la anterior, relativas a la aprobación de la oferta de referencia de líneas alquiladas terminales de Telefónica (ORLA).

El recurso se articula mediante dos motivos, acogidos ambos al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . En el primero de ellos se alega la vulneración del artículo 62.1.b) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) en relación con los artículos 11.4 14 , 48.2 y 3.d) de la Ley General de Telecomunicaciones (Ley 32/2003, de 3 de noviembre) y el artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al admitir la Sentencia recurrida que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y la jurisdicción contencioso administrativa pueden pronunciarse sobre las penalizaciones económicas previstas en la ORLA.

En el segundo motivo se aduce la infracción de los artículos 9.3 , 103.1 y 106.1 de la Constitución , en relación con los artículos 11.5 de la citada Ley General de Telecomunicaciones , 4.2 del Reglamento de Mercados (Real Decreto 2296/2004, de 20 de diciembre) y 53.2, 57 y 63.1.f) de la Ley 30/1992, por la infracción del principio de proporcionalidad en relación con las penalizaciones previstas en la ORLA.

Sobre el primer motivo, relativo a la competencia sobre las cláusulas de penalización de la ORLA.

La mercantil recurrente expone que la Sentencia recurrida afirma la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no solo para intervenir en los conflictos de acceso entre los operadores de telecomunicaciones, sino también para imponer penalizaciones por el incumplimiento de las obligaciones de las partes y para pronunciarse sobre el montante y el pago de dichas penalizaciones. A su entender, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tendría competencia tan sólo para la inclusión en la ORLA de penalizaciones por el incumplimiento de determinadas obligaciones, pero no para pronunciarse sobre la exigibilidad y pago de dichas penalizaciones. Sostiene que el interés general por el buen funcionamiento del mercado de acceso se ve satisfecho con la previsión de penalizaciones, mientras que su exigencia y pago es una cuestión privada que queda al arbitrio de las partes -quienes podrían, por ejemplo, renunciar a las mismas- y, por tanto, sometida en su caso a la jurisdicción civil.

Efectivamente, la Sala juzgadora mantiene la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en virtud del interés general en el buen funcionamiento efectivo del mercado de las telecomunicaciones, para pronunciarse sobre las penalizaciones incluidas en la ORLA, lo que se justifica de la siguiente manera:

" CUARTO: Para dar respuesta a la primera las cuestiones planteadas cabe recordar que el artículo 10 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , establece:

" (...)

4. En aquellos mercados en que se constate la inexistencia de un entorno de competencia efectiva, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá imponer, mantener o modificar determinadas obligaciones específicas a los operadores que, de conformidad con el apartado anterior, hayan sido identificados como operadores con poder significativo en dichos mercados. En la imposición de dichas obligaciones se otorgará preferencia a las medidas en materia de acceso, interconexión, selección y preselección frente a otras con mayor incidencia en la libre competencia.

   Las obligaciones específicas a que se refieren los párrafos anteriores se basarán en la naturaleza del problema identificado, serán proporcionadas y estarán justificadas en el cumplimiento de los objetivos del artículo 3 de esta Ley. Dichas obligaciones se mantendrán en vigor durante el tiempo estrictamente imprescindible.

   A la hora de imponer obligaciones específicas, se tomarán en consideración, en su caso, las condiciones peculiares presentes en nuevos mercados en expansión, esto es, aquellos con perspectivas de crecimiento elevadas y niveles reducidos de contratación por los usuarios y en los que todavía no se ha alcanzado una estructura estable, para evitar que se limite o retrase su desarrollo.

6. Reglamentariamente, el Gobierno establecerá las obligaciones específicas para los mercados de referencia previstas en este artículo, entre las que se incluirán las recogidas en el artículo 13 de esta Ley y las relativas a los mercados al por menor, así como las condiciones para su imposición, modificación o supresión. "

   En lo que se refiere a las funciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, el artículo 48 establece:

   " (...)

3. En las materias de telecomunicaciones reguladas en esta Ley la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ejercerá las siguientes funciones:

   1. Arbitrar en los conflictos que puedan surgir entre los operadores del sector de las comunicaciones electrónicas, así como en aquellos otros casos que puedan establecerse por vía reglamentaria, cuando los interesados lo acuerden. (...)

   2. Asignar la numeración a los operadores, para lo que dictará las resoluciones oportunas, en condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias, de acuerdo con lo que reglamentariamente se determine. La Comisión velará por la correcta utilización de los recursos públicos de numeración asignados. Asimismo, autorizará la transmisión de dichos recursos, estableciendo, mediante resolución, las condiciones de aquélla.

   3. Ejercer las funciones que en relación con el servicio universal y su financiación le encomienda el título III de esta Ley.

   4. La resolución vinculante de los conflictos que se susciten entre los operadores en materia de acceso e interconexión de redes, en los términos que se establecen en el título II de esta Ley, así como en materias relacionadas con las guías telefónicas, la financiación del servicio universal y el uso compartido de infraestructuras. Asimismo, ejercerá las restantes competencias que en materia de interconexión se le atribuyen en esta Ley.

   5. Adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la pluralidad de oferta del servicio, el acceso a las redes de comunicaciones electrónicas por los operadores, la interconexión de las redes y la explotación de red en condiciones de red abierta, y la política de precios y comercialización por los prestadores de los servicios. (...)

   6. Informar preceptivamente en los procedimientos iniciados para la autorización de las operaciones de concentración de operadores o de toma de control de uno o varios operadores del sector de las comunicaciones electrónicas, cuando dichas operaciones hayan de ser sometidas al Gobierno para su decisión, de acuerdo con la legislación vigente en materia de defensa de la competencia.

   7. Definir los mercados pertinentes para establecer obligaciones específicas conforme a lo previsto en el capítulo II del título II y en el artículo 13 de esta Ley.

   8. Asesorar al Gobierno y al Ministro de Ciencia y Tecnología, a solicitud de éstos o por propia iniciativa, en los asuntos concernientes al mercado y a la regulación de las comunicaciones, particularmente en aquellas materias que puedan afectar al desarrollo libre y competitivo del mercado. Igualmente podrá asesorar a las comunidades autónomas y a las corporaciones locales, a petición de los órganos competentes de cada una de ellas, en relación con el ejercicio de competencias propias de dichas Administraciones públicas que entren en relación con la competencia estatal en materia de telecomunicaciones. (...)

   9. Ejercer las funciones inspectoras en aquellos asuntos sobre los que tenga atribuida la potestad sancionadora de acuerdo con el artículo 50.1 y solicitar la intervención de la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones para la inspección técnica de las redes y servicios de comunicaciones electrónicas en aquellos supuestos en que la Comisión lo estime necesario para el desempeño de sus funciones.

   10. El ejercicio de la potestad sancionadora en los términos previstos por esta Ley. (...)

   11. Denunciar, ante los servicios de inspección de telecomunicaciones de la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones, las conductas contrarias a la legislación general de las telecomunicaciones cuando no le corresponda el ejercicio de la potestad sancionadora. (...)

   12. La llevanza de un registro de operadores, en el que se inscribirán todas aquellas cuya actividad requiera la notificación a la que se refiere el artículo 6 de esta Ley. (...)

   13. Cualesquiera otras que legal o reglamentariamente se le atribuyan o que le encomienden el Gobierno o el Ministerio de Ciencia y Tecnología. "

   Partiendo de la consideración de que el sistema de penalizaciones de la ORLA encaja en la figura de la cláusula penal del artículo 1152 y siguientes del Código Civil y cumple una función de carácter indemnizatorio para los operadores a cuyo favor se establecen las penalizaciones, entiende la entidad recurrente que la CMT se arroga la potestad de declarar en términos dirimentes el derecho de los operadores alternativos a que le sean abonadas las penalizaciones por parte Telefónica de España, atribuyéndose una función jurisdiccional de dirimir si procede o no el pago de penalizaciones. No se discute que la Autoridad Regulatoria esté habilitada para intervenir regulando el contenido del contrato tipo de la ORLA y para establecer un sistema de penalizaciones, lo que se discute es que sea competente para declarar en cada caso concreto si procede el pago de penalizaciones y decidir el importe de las mismas. Entiende que se está vulnerando, por tanto el principio de reserva de jurisdicción y el principio de intervención mínima, conforme al cual la intervención administrativa se encuentra supeditada a la existencia de una atribución legal de poderes específicos a las CMT y que el libre funcionamiento del mercado provoque situaciones contrarias al interés general.

   Pues bien, se trata de una cuestión sobre la que la Sala se ha pronunciado en repetidas ocasiones, recordando que las competencias de la CMT no se reducen a la resolución de conflictos entre operadores, marco en el cual se plantean las cuestiones relativas a la procedencia o improcedencia del pago de penalizaciones, sino que su potestad se extiende con carácter general a la regulación de las relaciones entre operadores en aras a garantizar el acceso, la interconexión y la interoperabilidad de los servicios en debidas condiciones, y a la consecución de los objetivos establecidos artículo 3 LGTel, como son fomentar la competencia efectiva, defender los intereses de los usuarios y promover la inversión eficiente en materia de infraestructuras. Es precisamente por su naturaleza de cláusula penal, medida disuasoria de la demora en el cumplimiento de las obligaciones impuestas a TESAU, por lo que la CMT puede dirimir los conflictos que surjan en relación con la procedencia de la penalización. Si se tratase de una suerte de indemnización por daños y perjuicios, en el marco de una relación jurídico privada, serían, efectivamente, los órganos de la jurisdicción civil los que tendrían competencia en la materia. Pero ello no es lo que sucede en el caso que nos ocupa, pues la razón de ser de las penalizaciones previstas en la ORLA -como sucede en la OBA- excede del ámbito privado, para proteger y garantizar intereses generales. Por ello la aplicación de las penalizaciones es compatible con la eventual reclamación de indemnización por daños y perjuicios.

   En sentencias, entre otras, de 8/7/08 , 6/5/09 y 19/04/10 , en relación con la competencia de la CMT para instar al pago de penalizaciones, se indicaba que las penalizaciones que se fijan (en esos casos en la OBA) tienen una finalidad coercitiva, tendente al cumplimiento de las obligaciones que asumió TESAU, y se insiste en la concurrencia de manifiestos y trascendentes intereses de carácter general que justifican y habilitan la intervención de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Concretamente en sentencia de fecha 10 de octubre de 2008 , referida a un concreto conflicto de interconexión, se dice:

   " En la primera de las cuestiones suscitadas, se denuncia la extralimitación competencial de la CMT, que según la actora se produce cuando la CMT interviene en la determinación de los efectos y ejecución del contrato privado entre Jazztel y TESAU y en la fijación de indemnización de daños y perjuicios entre las partes cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción civil sin concurrir el necesario interés general que sustente y legitime la actuación de la CMT, con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

   Pues bien, tal cuestión ha sido examinada con anterioridad por esta Sala con ocasión de la decisión del recurso 779/05 en que recayó Sentencia de 5 de septiembre de 2008 , en la que mantuvimos en aquella ocasión que la tesis de la demandante no es compartida por la Sala en cuanto parte de una interpretación extremadamente reductora de la dimensión del conflicto de acceso auspiciado por Jazztel. Es cierto, como afirma Telefónica, que nos encontramos ante un supuesto en que concurren claros intereses privados como son los intereses empresariales de Jazztel y los de TESAU, y que la jurisdicción civil se ha pronunciado acerca de la indemnización que corresponde a esta última entidad; no obstante tal afirmación no resulta incompatible con la concurrencia de manifiestos y trascendentes intereses de carácter general que justifican y habilitan la intervención de la CMT. En efecto la actuación e intervención de la CMT en la resolución de los conflictos de acceso se encuentra prevista en diversas normas como en el art. 11, apartado 4º LGT que establece que: 4. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá intervenir en las relaciones entre operadores, a petición de cualquiera de las partes implicadas, o de oficio cuando esté justificado, con objeto de fomentar y, en su caso, garantizar la adecuación del acceso, la interconexión y la interoperabilidad de los servicios, así como la consecución de los objetivos establecidos en el art. 3. Asimismo, el Ministerio de Ciencia y Tecnología podrá actuar, en el ámbito de sus competencias, para conseguir los citados objetivos. Por su parte el art. 14 de la citada ley hace referencia a la resolución de conflictos indicando que "De los conflictos en materia de obligaciones de interconexión y acceso derivadas de esta ley y de sus normas de desarrollo conocerá la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones." Y el art. 48.2 LGT que dispone que "La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tendrá por objeto el establecimiento y supervisión de las obligaciones específicas que hayan de cumplir los operadores en los mercados de telecomunicaciones y el fomento de la competencia en los mercados de los servicios audiovisuales, conforme a lo previsto por su normativa reguladora, la resolución de los conflictos entre los operadores y, en su caso, el ejercicio como órgano arbitral de las controversias entre los mismos".

   De igual modo el art. 18 del Real Decreto 2296/2004 dispone con claridad que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tendrá atribuidas las competencias siguientes: apartado b) "Conocerá de los conflictos en materia de obligaciones de interconexión y acceso derivadas de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, de este reglamento y de otras normas de desarrollo de la citada ley; a tal efecto, dictará una resolución vinculante sobre los extremos objeto del conflicto y las medidas provisionales que correspondan".

   La intervención de la CMT presenta, por tanto, una clara base normativa y resulta acorde con la las Directivas 2002/19/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de Marzo de 2002, sobre Acceso a las Redes de Telecomunicaciones Electrónicas y recursos asociados, en cuyo art. 5 se contempla que los Estados Miembros velarán porque las autoridades nacionales de reglamentación estén facultadas para intervenir por iniciativa propia cuando este justificado o en ausencia de acuerdo entre las empresas, a petición de las partes implicadas con objeto de garantizar los objetivos generales contemplados en el art. 8 de la Directiva 2002/21/CE Directiva Marco por lo que respecta al acceso y a la interconexión.

   Esta competencia de la CMT para intervenir en este tipo de Conflictos de Interconexión, modificando incluso los Acuerdos de Interconexión suscritos entre operadoras se ha afirmado de forma reiterada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo con fundamento en lo dispuesto en el art. 9 de la Directiva 97/33/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de junio de 1997 y la normativa estatal siendo exponente de tal doctrina la reciente Sentencia de 8 de julio de 2008, recurso de casación 6957/2005 en la que con cita de la anterior Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, arts 22 y 25 , declara que «se desprende la competencia de dicho ente público regulador para dirimir los conflictos que se produzcan en relación con los acuerdos de interconexión en razón de que, aún tratándose de contratos privados que se establecen libremente entre las partes, están sometidos a una regulación de Derecho público, con el objeto de salvaguardar la interconexión de las redes públicas de telecomunicaciones con las de todos los operadores del mismo tipo de redes y servicios telefónicos disponibles al público, en condiciones no discriminatorias, trasparentes, proporcionales y basadas en criterios objetivos.

   El artículo 9 de la Directiva 97/33/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de junio de 1997 relativa a la interconexión de las telecomunicaciones en lo que respecta a garantizar el servicio universal y la interoperabilidad mediante la aplicación de los principios de la oferta de red abierta, ratifica la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones -como autoridad nacional de reglamentación- para resolver los conflictos relativos a la ejecución de los acuerdos Generales de Interconexión, en cuanto que establece como cometidos generales de las autoridades naciones de reglamentación fomentar y garantizar una interconexión adecuada en interés de todos los usuarios, con vistas a obtener el necesario rendimiento económico para los usuarios finales, podrá adoptar, en caso de litigio en materia de interconexión, las medidas encaminadas a solucionarlo que logren "un equilibrio justo entre los intereses legítimos de las partes"».

   Además de esta habilitación normativa genérica no cabe duda de que concurre en este caso un claro interés general que justifica y fundamenta la intervención de la CMT, pues aun cuando, en efecto, Jazztel haya acudido a la vía civil ejercitando las acciones que estimó convenientes en defensa de sus intereses y con independencia de que se haya emitido un pronunciamiento indemnizatorio parcialmente estimatorio que devino firme lo cierto es que dicho pronunciamiento civil no implica un agotamiento de los intereses concurrentes pues junto a lo estrictamente empresariales de índole privada concurre un interés general que se concreta en que la oferta de acceso anunciada (OBA) que vincula al operador dominante se cumpla y se lleve efecto en la realidad de manera que las condiciones preestablecidas se observen en la practica para favorecer el acceso y que la competencia en el ámbito de las telecomunicaciones sea real y efectiva. No cabe olvidar que toda la normativa citada, en particular el RD 2296/2004 que prevé expresamente la intervención de la CMT en la resolución de los conflictos tiene como finalidad que se favorezca la competencia entre operadoras, y que es imprescindible que las previsiones al respecto, como es la oferta del bucle, no se conviertan en enunciados meramente formales o ilusorios que puedan estar a disposición o ser negociadas o alteradas las partes interesadas. Así las cosas se identifica un claro interés general en la decisión del conflicto y en la comprobación del cumplimiento de los términos preestablecidos en la OBA con el fin de que se lleve a cabo de forma eficaz por parte del operador con poder significativo en el mercado que habilita y justifica en este caso la intervención de la CMT.

   Como en aquel pronunciamiento, consideramos que la CMT cuenta con una habilitación competencial que justifica, en este caso, dada la concurrencia de un interés público, la intervención y el acuerdo adoptado. " (fundamento de derecho cuarto)

   Pues bien, tiene razón la parte recurrente en sus afirmaciones. Así lo hemos declarado en nuestra Sentencia de 28 de junio de 2.011 (RC 5.372/2.008 ) en los siguientes términos:

   " Sexto.- Discrepamos, sin embargo, del tribunal de instancia en la aplicación de estas premisas a las cláusulas contractuales que prevén las penalizaciones entre las partes signatarias para el caso de que un operador no cumpla con lo pactado. Como a continuación expondremos, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no es competente para pronunciarse, al resolver los conflictos de acceso, sobre las consecuencias meramente patrimoniales de aquellos incumplimientos. Y entre ellas se encuentran precisamente las penalizaciones pactadas que no son, a la postre, sino una modalidad de desembolso económico que un operador habrá de hacer a favor de otro por causa de sus incumplimientos contractuales, dolosos o culposos.

   La circunstancia de que la oferta (obligatoria) del operador con poder significativo en el mercado deba necesariamente contener las penalizaciones, y que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones pueda exigir su inclusión en aquella oferta, responde ciertamente a una finalidad que coexiste con la meramente privada, como es la de incentivar (o, en caso contrario, gravar económicamente) el pronto cumplimiento de las obligaciones del operador dominante y, en esta misma medida, facilitar un mayor grado de competencia en el acceso a la red. Hasta aquí la tesis de la Sala de instancia -y del propio organismo regulador, que el tribunal corrobora- es correcta.

   Ahora bien, una vez incluidas las penalizaciones en la oferta y suscritos los acuerdos o contratos entre los operadores que incorporan las correspondientes penas convencionales, el desplazamiento patrimonial derivado de su eventual aplicación -esto es, consecuente a un determinado incumplimiento de las obligaciones para cuya efectividad se pactan- ha de seguir el mismo régimen que el que corresponde a las indemnizaciones de daños y perjuicios generados por aquel incumplimiento.

   Son varias las razones que avalan esta conclusión. La primera atiende al origen comunitario de esta figura en el seno de la regulación aplicable a la materia, a partir del Reglamento (CE) nº 2887/2000, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2000, sobre el acceso desagregado al bucle local. Entre las condiciones contractuales "estandar" que ha contener como mínimo la oferta (anexo, D.2) se encuentra la específica relativa a la "compensación por incumplimiento de los plazos", cláusula que debe incorporar necesariamente la oferta de acceso al bucle de abonado.

   Esta misma naturaleza resarcitoria se reflejaba en el Real Decreto 3456/2000, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece las condiciones para el acceso al bucle de abonado de la red pública telefónica fija de los operadores dominantes, cuyo anexo (apartado IV) contiene entre las condiciones mínimas de suministro las cláusulas relativas a la "compensación por incumplimiento".

   Igualmente la recomendación de la Comisión, de 25 de mayo de 2000, sobre el acceso desglosado al bucle local, afirma que deben figurar en la oferta de referencia, entre otras condiciones de suministro (anexo, apartado 13), la que se refiere a los plazos para responder a solicitudes de suministro de servicios e instalaciones, que incluirá las "indemnizaciones contractuales en caso de incumplimiento de los plazos fijados".

   Es reiterado, pues, el uso del término "compensación" (o del carácter indemnizatorio de las cantidades debidas, que deben ser fijadas a priori en la oferta) en los preceptos citados, ante el incumplimiento de la obligación de respetar los plazos de suministro de los servicios en que puedan incurrir los operadores dominantes.

   Séptimo.- La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones reconoce, de modo constante, que ella misma "[...] no es competente para la declaración de la existencia de los daños y perjuicios causados dentro de una relación contractual o la imposición de la obligación de su indemnización, ya que son cuestiones de Derecho Privado que deberán resolver los órganos de la Jurisdicción Civil.". Tal tesis, sin duda correcta, ha sido mantenida por el organismo regulador desde su resolución de 2 de diciembre de 1999 y se reitera en las ahora enjuiciadas.

   Considera la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, sin embargo, y así parece admitirlo implícitamente la sentencia de instancia, que "cuestión radicalmente distinta" es la relativa al pago de las penalizaciones recogidas en la oferta de acceso al bucle porque éstas "no se corresponden en modo alguno con la indemnización por los daños y perjuicios que un incumplimiento puede haber causado. Las penalizaciones no compensan por el daño eventualmente causado sino que incentivan al cumplimiento de las condiciones de suministro establecidas".

   No compartimos este modo de razonar que excluye el carácter compensatorio de las penalizaciones cuando, por el contrario, forma parte esencial de su naturaleza. Sin duda incentivan el cumplimiento en plazo de las obligaciones, pero lo hacen previendo precisamente que los retrasos tendrán como resultado un desplazamiento patrimonial a favor de la otra parte con arreglo a unos parámetros ya determinados ex ante , facilitando su reclamación ulterior sin necesidad de la prueba más exigente respecto del resto de consecuencias económicas. Salvada esta característica, no hay diferencias sustanciales entre ambas figuras (la indemnización por daños y la penalización por retrasos) desde el punto de vista de la naturaleza "compensatoria" de los perjuicios producidos a causa del incumplimiento de las obligaciones de una de las parte del contrato. Y, en esta misma medida, la exigencia de las penalizaciones ha de seguir, repetimos, el régimen jurídico-procesal aplicable a las indemnizaciones por incumplimientos contractuales.

   Es cierto que el retraso en los plazos de provisión de servicios al operador que pretende el acceso podría ser considerado, además de incumplimiento contractual, como una infracción de las estipulaciones de carácter necesario, recogidas en la oferta de acceso al bucle de abonado, perjudicial para el despliegue de los nuevos operadores y, por lo tanto, para la competencia dentro de este sector. La respuesta adecuada del organismo regulador en cuanto a esta segunda perspectiva puede ser tanto la sancionadora como la inmediata de exigir, incluso mediante multas coercitivas, el pronto cumplimiento de los plazos de prestación de servicios.

   En efecto, dadas las competencias de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para intervenir en las relaciones entre operadores en materia de acceso e interconexión, de manera singular en la resolución de conflictos ( artículos 14 y 48.4, letra d, de la Ley General de Telecomunicaciones ) a solicitud de una de las partes, si observa que el incumplimiento de los plazos en el suministro de servicios regulados por parte del operador dominante está generando, además de los daños al operador que pide el acceso, perjuicios para la competencia, puede adoptar las medidas necesarias, incluso sancionadoras, que pongan fin a esta situación. No es competente, sin embargo, en virtud de lo que dejamos expuesto, para ordenar que uno de los operadores pague al otro la compensación por los retrasos ya producidos: su función de vigilar porque el acceso sea facilitado de modo efectivo se corresponde con la adopción de las medidas ejecutorias a su alcance, sin que para ello sea necesario pronunciarse sobre el abono de las cantidades debidas a causa de los retrasos ya consumados.

   Octavo.- Razones adicionales que corroboran la conclusión precedente son las que siguen.

   1. La regulación que de las penas convencionales contienen los artículos 1152 a 1155 del Código Civil , bajo la rúbrica "de las obligaciones con cláusula penal", pone de manifiesto la naturaleza en principio resarcitoria de esta figura, hasta el punto de que la "pena" sustituye a la indemnización de daños y al abono de intereses, en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiera pactado.

      Es cierto que en el supuesto de autos la compatibilidad de indemnización y pena convencional está expresamente contemplada (esto es, se trata de penas convencionales cumulativas) pero ello no empece a la consideración de que esta última no es, en definitiva, sino una modalidad más de compensación, sólo que predeterminada en el propio contrato, de ciertos perjuicios causados a la otra parte en razón del incumplimiento de las obligaciones de la primera.

      Las cláusulas penales insertas en los contratos tienen, por su propia configuración, una finalidad disuasoria de los incumplimientos contractuales en ellas especialmente "castigados". Son, en efecto, medios de presión admisibles sobre el obligado para "forzarle" de modo preventivo al cumplimiento de sus obligaciones. Pero este rasgo -en el que se basa el organismo regulador para apoyar su propia competencia- no basta para desconectar la "pena" de la función resarcitoria del daño en cuya consideración se instituye y se acepta, daño derivado del incumplimiento de la obligación que queda cuantificado a prior i (esto es, sin necesidad de mayores pruebas) en función de ciertos parámetros, como los días de retraso, que la propia cláusula contiene.

   2. La autonomía de la voluntad de los contratantes prevalece en esta materia hasta el punto de que, siendo como es necesario que la oferta de acceso al bucle de abonado contenga la previsión de penalizaciones, las partes pueden excluirlas de sus ulteriores relaciones contractuales si a este acuerdo llegan. "Telefónica de España, S.A.U.", como ofertante, viene obligada a incluir en el contrato las penalizaciones previstas en la oferta de acceso al bucle de abonado si la otra parte así lo decide (es decir, si el nuevo operador se atiene sin más al contenido de la oferta obligatoria), pero nada obsta a que de común acuerdo ambas prescindan de ellas.

      Este mismo poder de disposición subsiste a lo largo de la relación contractual y aun después de la resolución, por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, del conflicto de acceso. Nada impediría, pues, que fuera cual fuera la decisión del regulador sobre el pago de las penalizaciones, ambos operadores transijan, en un sentido o en otro, sobre su pago. Lo cual pone de relieve, una vez más, que las actuaciones administrativas dirigidas a la plena efectividad del acceso que puede y debe acordar la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en su función de promover la competencia, van más por la vía de la imposición de medidas singulares, incluso con multas coercitivas (así sucedió en este caso, como se observa en el segundo "resuelve" del acto impugnado), que por la exigencia del pago de penalizaciones, sujetas como están estas últimas a la libre disponibilidad de las partes en conflicto.

   3. En fin, admitir la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sobre el pago de las penalizaciones aboca a una duplicidad jurisdiccional no deseable, de la que hay una clara muestra en el litigio de instancia. El operador afectado por el incumplimiento de "Telefónica de España, S.A.U." había planteado en este caso, además del conflicto de acceso ante la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, una demanda ante el Juzgado de Primera instancia número 54 de Madrid en la que, según ya hemos reseñado, reclamaba determinadas cantidades por el incumplimiento de las obligaciones asumidas por "Telefónica de España, S.A.U." en los contratos suscritos entre ambos operadores para dotar a "Jazz Telecom, S.A.U." de acceso al bucle de abonado.

      En la sentencia civil (fundamento jurídico decimonoveno) se examinan diversas cuestiones relativas a la "cláusula penal" en relación con la compensación de culpas, invocando el juez los mismos artículos 1152 y siguientes del Código Civil que regulan esta figura, entre los que se incluye el que le permite modificar equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor (artículo 1154).

      La sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional, consciente de este hecho, destaca que sólo examinará la procedencia de las penalizaciones "desde [...] el interés público que subyace en la OBA vinculado a la salvaguarda de la libre competencia y el interés de los usuarios", concluyendo que no existía éste por las razones que han quedado dichas, a la vista de la compensación de culpas de uno y otro operador. Pero lo cierto es que, por un lado, la situación de falta de competencia y el interés de lo usuarios padecería igual, en términos objetivos, una vez constatados los obstáculos al acceso, sea cual sea el culpable de ello; y, por otro, la sede apropiada para verificar, a posteriori, las razones del incumplimiento y su eventual incidencia económica en la "modificación equitativa" de las cláusulas penales, que el artículo 1154 del Código Civil reserva al juez, es precisamente la jurisdicción civil, no el organismo regulador de las telecomunicaciones.

      Noveno.- En sentencias precedentes, además de la ya citada por la Sala de instancia, hemos subrayado la importancia de la actuación de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones al resolver los conflictos (sean de interconexión o de acceso a redes) entre los operadores de telefonía.

      Hemos afirmado que la atribución legal al organismo regulador de las telecomunicaciones de esta competencia específica, distinta de la mera función arbitral sujeta al derecho privado, tiende a velar por los objetivos de interés público (promoción de la competencia y defensa de los intereses de lo usuarios, incluida la mayor interoperabilidad de los servicios, entre otros) que la justifican. Los conflictos derivados de los acuerdos de interconexión en las actividades o industrias en red, o de los ulteriores conflictos de acceso al bucle de abonado, son uno de los campos más propicios para llevar a cabo aquellos objetivos ya que tanto la interconexión como el acceso al bucle final son elementos clave para la existencia de un mercado de telecomunicaciones respetuoso de la libre competencia entre todos los operadores, cualquiera que sea la posición relativa en él de cada uno de ellos. Hemos significado, no obstante, que la función del organismo regulador en la precisión de las obligaciones derivadas de prestar un servicio de interés general como el de la telefonía no es la de componedor de los intereses privados en conflicto.

      Reconocemos que la exigencia del pago de las penalizaciones podría encuadrarse en la "zona gris" de las diversas materias comprendidas en y afectadas por los conflictos de acceso, de modo que la tesis de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, más tarde confirmada por el tribunal de instancia, tenía a su favor argumentos no desdeñables. Pero, frente a ellos, consideramos sin embargo prevalentes los que ya hemos expuesto, de los que resulta que las competencias atribuidas a Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por los artículos 14 y 48 de la Ley 32/2003 , en materia de conflictos de acceso e interconexión de redes, no incluyen la de pronunciarse sobre la exigibilidad de las cláusulas penales contenidas en los contratos que vinculan a los operadores.

      Debemos, pues, casar la sentencia tan sólo en este punto (único que ha sido objeto del debate casacional) y por las mismas razones, anular, por falta de competencia del órgano administrativo, los apartados quinto y décimo de la parte dispositiva de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 9 de junio de 2005, confirmada por la de 4 de noviembre de 2005." (fundamentos de derecho sexto a noveno)

      La comprobación del error de la Sala de instancia y de la acertada crítica de la empresa recurrente conduce a la estimación del motivo y a casar la Sentencia recurrida, ya que sostiene una interpretación de las competencias de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones contraria a la citada jurisprudencia de esta Sala. Ahora bien, esta estimación resulta irrelevante para las pretensiones anulatorias deducidas en el litigo de fondo, pues es preciso desestimar la pretensión deducida a este respecto en el contencioso administrativo a quo . En efecto, los actos administrativos impugnados en la instancia son las resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 20 de diciembre de 2.007 y de 26 de junio de 2.008 -estimatoria ésta última parcialmente del recurso potestativo de reposición entablado contra la primera-, por las que se aprobaba la ORLA. En definitiva pues, lo que se impugna es la ORLA, cuya nulidad se postula en tanto que según la recurrente la misma implicaba la competencia de la propia Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para pronunciarse sobre las penalizaciones.

      Sin embargo, la parte objeta en su motivo de casación, como se ha señalado, no tanto la inclusión de las cláusulas penales - cuya legalidad admite expresamente- cuanto la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para pronunciarse sobre su incumplimiento -y, por tanto, sobre su cuantía efectiva en los concretos conflictos que se planteen entre Telefónica y otras operadoras- y sobre su exigibilidad, así como la consiguiente competencia de la jurisdicción contencioso administrativa sobre los eventuales pronunciamientos de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Ahora bien, la recurrente no solicita la nulidad de concretos preceptos de la ORLA de los que derive de forma inexcusable tal competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y la consiguiente competencia revisora de esta jurisdicción, sino pretende la nulidad in toto de la resolución aprobatoria de la ORLA. Sin embargo, tal como se indica, la parte no acredita que la ORLA sea en si misma contraria a la interpretación mantenida por la recurrente y avalada por la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, lo que conduce, como es evidente, a la desestimación del recurso contencioso administrativo y la pretensión anulatoria planteada en el motivo. Desestimación que no obsta a que la interpretación sostenida tanto en el recurso contencioso administrativo como en el de casación sobre la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en relación con las cláusulas penales, avalada por la jurisprudencia de esta Sala, sea la que hayan de seguir la Administración y la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en su futura aplicación.

Sobre el carácter desproporcionado de las cláusulas penales incluidas en la ORLA.

En el segundo motivo se plantea la infracción del principio de proporcionalidad y de los preceptos legales y reglamentarios señalados en el primer fundamento de derecho de esta Sentencia, por el carácter desproporcionado de las penalizaciones previstas en la ORLA.

La Sentencia recurrida se había pronunciado sobre esta cuestión en los siguientes términos:

" QUINTO: Asimismo, como hemos dicho, se denuncia la desproporcionalidad del sistema de penalizaciones establecido en la ORLA para la provisión del servicio de enlace a clientes, acudiendo a la regulación que sobre esta cuestión se establece en otros Estados e invocando el artículo 11.5 de la LGTel y el artículo 4.2 del Reglamento sobre Mercados, así como el 5.3 de la Directiva 2002/19/CE (Directiva de Acceso), en cuanto prevén que las decisiones regulatorias, a la hora de imponer o modificar las obligaciones en materia de acceso, deben acomodarse a los principios y requisitos de objetividad, justificación, transparencia, proporcionalidad y no discriminación. Entiende TESAU que el sistema de penalizaciones aplicable en caso de retrasos en la provisión del servicio de enlace a cliente supera el canon de proporcionalidad, careciendo de explicación o fundamento alguno, por lo que la decisión adoptada es arbitraria, fundamentándose en hechos y circunstancias que no se justifican ni acreditan, y estableciendo un sistema de penalizaciones que no atiende a la finalidad que han de perseguir dichas penalizaciones sino que parece responder a una finalidad de reprensión.

En la ORLA se establecen los plazos de entrega de circuitos del servicio de enlace a cliente distinguiendo entre interfaces tradicionales e interfaces Ethernet y vinculando el incumplimiento de los plazos establecidos a las penalizaciones, fijadas en un porcentaje creciente sobre la cuota de alta del servicio, en función del retraso en días sobre el tiempo máximo garantizado, tal como se ha consignado anteriormente.

Pues bien, en las resoluciones impugnadas se justifica el sistema de penalizaciones impuesto en la ORLA teniendo en cuenta diversos aspectos, entre ellos, efectivamente, el grado de incumplimiento de los plazos establecidos en la OIR por parte de TESAU, en base al conocimiento que la CMT tiene de ello a través de la información suministrada por la propia empresa y por su intervención en la resolución de conflictos con otros operadores, pero también se tiene en cuenta las penalizaciones establecidas en la OIR entonces vigente en caso de retraso en los plazos de provisión, la situación existente en otros países de nuestro entorno y el sistema de penalizaciones por retrasos en provisión previsto en la OBA, estimando coherente asimilar las penalizaciones por incumplimientos en la provisión del servicio de enlace a cliente a las establecidas para la prolongación del par de la OBA.

Efectivamente, en el Fundamento II, apartado 6.4 de la resolución de 20 de diciembre de 2007, tras analizar las alegaciones realizadas por Telefónica, las penalizaciones recogidas en la OIR entonces vigente y la información trimestral que envía Telefónica sobre la provisión del servicio de enlace a cliente, incluyendo los retrasos medios, de la que resulta que se había reducido el porcentaje de cumplimiento del 90% al 85%, se concluye que con la modificación propuesta por telefónica, manteniéndose en los niveles actuales de cumplimiento las penalizaciones por retrasos en provisión serían prácticamente inexistentes. Se rechaza que con las penalizaciones la CMT busque -como denuncia TESAU- el resarcimiento de daños y perjuicios sino proporcionar los incentivos necesarios para que el procedimiento funcione correctamente.

En el Fundamento Jurídico Cuarto de la resolución de 26 de junio de 2008, por la que se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución, se razona que la función de las penalizaciones es doble puesto que no solo tienen la finalidad de promocionar el incentivo para que el sistema establecido en la ORLA funcione correctamente, sino que también cumplen una función disuasoria del incumplimiento en que podría incurrir TESAU, incumplimiento que conllevaría graves perjuicios a la competencia puesto que esos retrasos en el plazo para la provisión del servicio, incidiría directamente en la percepción que los usuarios finales tendrían de los operadores alternativos con quienes contrataran los servicios minoristas de enlace a cliente, conllevando con ello el correlativo beneficio para la recurrente. Asimismo, se justifica el sistema de penalizaciones adoptado en la experiencia acumulada a través de los distintos procedimientos de conflicto entre operadores por impago automático las penalizaciones establecidas en las ofertas mayoristas de referencia actualmente vigentes. Conflictos de los que la Comisión ha obtenido información que califica de muy preocupante, y en concreto respecto al grado de incumplimiento por parte de TESAU de los plazos establecidos ahora en la ORLA y antes en la OIR. Dicha información se considera determinante para establecer un sistema exigente con objeto de evitar la persistencia de un grado de incumplimiento similar al ahora descrito. Por último, se rechaza la tesis de TESAU en el sentido de que la inexistencia de un límite en el importe las penalizaciones, puede dar lugar a una dinámica indeseable y susceptible de generar conflictos por la búsqueda interesada de penalización, disfrazada de petición de servicio. Entiende la Comisión que es muy improbable la existencia de este tipo de prácticas con las líneas alquiladas, pues detrás de la línea alquilada existe un cliente empresarial del operador, y teniendo en cuenta que en la provisión del servicio debe desplazarse un técnico de TESAU al domicilio del cliente, parece complicado generar un número elevado de peticiones de circuitos falsas.

Estos razonamientos, que Telefónica considera insuficientes, llegando a calificar de arbitrario el sistema de penalizaciones, vienen, a juicio de la Sala, a justificar razonablemente los criterios tenidos en cuenta para optar por el sistema penalizaciones establecido, sistema que, por otra parte, coincide con el establecido en la OBA para la provisión de determinados servicios de acceso e interconexión, como los servicios de prolongación del par, coubicación del par y conexión de acceso indirecto, o el servicio de migración masiva.

Así pues, expuestas en las resoluciones impugnadas las razones que determinan la opción por parte de la Administración demandada por el sistema de penalizaciones impugnado, razones que han sido contestadas pero no desacreditadas por la recurrente, no aprecia la Sala justificación a la denuncia de arbitrariedad y desproporcionalidad en el régimen de penalizaciones establecido. Cuestión distinta es la aplicación que de esas penalizaciones se haga en cada caso concreto, pues es ahí donde cabe la posibilidad de modular el importe de la penalización, o incluso inaplicarla, en función de las circunstancias concurrentes que incidan en la actuación de TESAU, en relación al cumplimiento de sus obligaciones, y en los operadores afectados.

En este sentido cabe traer a colación la STS de 29/09/09 , en la que se precisa que " ...También hemos rechazado esta imputación en el anterior fundamento, señalando que las razones esgrimidas por la recurrente son argumentos técnicos discrepantes respecto de los expuestos por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que no evidencian el error de éstos. En una materia extremadamente técnica y compleja, la revisión judicial ciertamente no se limita a un mero control de la arbitrariedad o del error manifiesto, pero sí que debe basarse en una demostración clara e inequívoca por parte de las partes recurrentes del error de apreciación o de interpretación efectuados por la Administración, pues no puede el órgano judicial sustituir el juicio de la Administración por el de los impugnantes cuando ambos expresan posiciones más o menos defendibles y fundadas. En este caso, debe primar la presunción de legalidad de la actuación administrativa que está encaminada al cumplimiento de la ley y al servicio de los intereses generales con objetividad y con sometimiento pleno a la ley y al derecho, según prescribe el artículo 103.1 de la Constitución . Tanto más cuando, como es el caso, la resolución administrativa impugnada está sobradamente motivada y justificada... " (fundamento de derecho quinto)

La parte justifica su desacuerdo con la Sala de instancia básicamente en argumentos de derecho comparado, a partir de los datos proporcionados en la misma ORLA sobre determinados países de nuestro entorno. Asimismo critica que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones justifique el rigor del sistema de penalizaciones con una referencia a datos preocupantes sin concretar ni cuantificar los mismos, así como que la Sala de instancia avale dicha justificación.

No puede prosperar la queja. En primer lugar, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones justifica en términos razonables el sistema de penalizaciones incorporado en la ORLA, tal como sostiene la Sentencia recurrida. En efecto, pese a las críticas efectuadas por la recurrente, la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones justifica la adopción de un sistema "exigente" de penalizaciones en las informaciones que obran en su poder sobre incumplimientos de Telefónica; así pues, aunque es verdad que en dicha referencia no se hace cuantificación alguna de tales incumplimientos ni se concreta tal información preocupante, no es exacto afirmar como hace la recurrente que se trata de una mera referencia a datos indeterminados: de la lectura de las afirmaciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en la ORLA se deriva con claridad que la información "preocupante" se refiere a incumplimientos de Telefónica respecto al suministro de acceso a otros operadores, cuestiones sobre las que el órgano regulador dispone de abundante información de forma continuada como consecuencia de sus funciones y competencias.

En segundo lugar, los datos comparados mencionados en la ORLA y empleados por las partes son lo suficientemente dispares como para no permitir un juicio concluyente sobre la alegada desproporcionalidad del sistema de penalizaciones, en contra de lo que sostiene la recurrente. Así, tal como se hace hincapié tanto en la resolución administrativa como en la Sentencia recurrida, hay países que prevén límites en la cuantía de las penalizaciones y otros que no, y entre éstos hay una amplia variación que no puede reconducirse exclusivamente al porcentaje exigido, como hace la recurrente, puesto que en unos casos se utilizan como base del cálculo las cuotas de alta y en otros las cuotas anuales o mensuales, cantidades que pueden diferir ampliamente de unos a otros países. Así las cosas, no es posible acreditar la desproporcionalidad del sistema de penalizaciones sin datos numéricos que evidenciaran un montante manifiestamente irrazonable y excesivo en la aplicación efectiva de las penalizaciones en relación con el retraso en que hubiera podido incurrir Telefónica.

En efecto, en tal situación, es carga de la recurrente, fundar sus afirmaciones sobre la desproporción de unas determinadas cláusulas penales y acreditar dicha desproporción con datos numéricos concretos, proporcionando información real sobre incumplimientos efectivos, duración media de dichos retrasos, penalizaciones que corresponderían en diversos supuestos, etc., de forma que esta Sala pudiera formar un criterio fundado sobre la desproporción irrazonable que se derivaría de la aplicación de las penalizaciones previstas en la ORLA. En defecto de tales datos, que obran en poder de la recurrente y que podía haberlos aportado, no pueden admitirse sus argumentaciones meramente discursivas sobre el carácter irrazonable y abusivo de la penalizaciones establecidas en la ORLA.

Conclusión y costas.

De acuerdo con las razones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho procede estimar el primer motivo de casación y casar y anular la Sentencia recurrida. Procede asimismo desestimar el recurso contencioso administrativo a quo en virtud de las consideraciones expuestas en relación con las cuestiones suscitadas en los dos motivos de casación, asumiendo en las restantes objeciones formuladas en la demanda contencioso administrativa las razones contenidas en la Sentencia casada.

De conformidad con lo previsto en los artículos 95.3 y 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas ni en la instancia ni en la casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,