ATS, 15 de Enero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Enero 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Enero de dos mil trece.
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- La representación procesal de D.ª María presentó escrito en el que interpuso recuso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 8 de noviembre de 2011, por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 432/2011 , dimanante del procedimiento n.º 1206/2010, sobre modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Zaragoza.
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- Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de los autos a este Tribunal Supremo, Sala 1.ª, con emplazamiento de las partes.
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Recibidos los autos en este Tribunal Supremo han comparecido la recurrente, D.ª María , a quien le ha sido designada de oficio la procuradora D.ª María Isabel Salamanca Álvaro, y la procuradora D.ª María Ángeles Almansa Sanz, en nombre y representación de D. Raimundo , como parte recurrida.
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Por providencia de 23 de octubre de 2012 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal la posible concurrencia de causas de no-admisión del recurso.
La representación procesal de la recurrente ha presentado escrito en el que solicita la admisión del recurso, con fundamento en las razones que expone.
La representación procesal de la parte recurrida ha presentado escrito en el que solicita que el recurso no sea admitido con fundamento en las razones que expone.
El Ministerio Fiscal ha solicitado que el recurso no sea admitido, con fundamento en las razones que expone.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Antonio Salas Carceller .
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación los siguientes:
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La sentencia recurrida se ha dictado, en segunda instancia en un juicio sobre modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio, seguido por razón de la materia conforme a lo dispuesto en el artículo 775.2 LEC , susceptible de recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional, de acuerdo con el artículo 477.2.3.º LEC .
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En la demanda se solicitó la extinción del derecho de uso del domicilio familiar que, en las sentencias de separación y de divorcio, se atribuyó a la esposa como progenitora que ostentaba la custodia de los hijos menores, primero, y, después, mayores de edad pero dependientes económicamente.
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La ratio decidendi [razón decisoria] de sentencia recurrida está, en síntesis, en las siguientes declaraciones: (a) la atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar lo fue en función de la atribución de la custodia de los hijos, como medida accesoria a esta última, y no al margen de la atribución de la custodia de los hijos, lo que implica el decaimiento del uso, ya que los hijos son mayores de edad e independientes económicamente; (b) en este marco de atribución a la esposa del uso de la vivienda, han transcurrido 15 años que son tiempo suficiente para que se cumpla la finalidad perseguida por la resolución judicial que le atribuyó el uso de la vivienda familiar.
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En el escrito de interposición del recurso se alega que se interpone al amparo del artículo 477.2.3.º LEC , por existencia de interés casacional, y se formulan dos motivos, en cuyo encabezamiento se denuncia, respectivamente, la infracción del artículo 96 CC , y la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las SSTS de 29 de abril de 1994 y 14 de enero de 2010 .
En la argumentación de estos motivos se aduce, en síntesis, que: (i) en la sentencia dictada en el proceso de separación se atribuyó el uso de la vivienda familiar a la esposa para equilibrar la situación de uno y otro cónyuges, sin establecer un plazo de finalización del uso, permitiendo que los hijos mayores de edad continuaran viviendo con ella; (ii) la situación precaria de la esposa, que no puede acceder a una vivienda digna, frente a los ingresos muy superiores del esposo, no ha variado; (iii) se vulnera la jurisprudencia contenida en las SSTS citadas -cuyo criterio también se aplica en las sentencias de la Audiencia Provincial de Tarragona de 28 de abril de 2005 y de Huesca de 26 de junio de 2001 - en las que se establece la atribución de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado de protección cuando no hay hijos, y se efectúa una ponderación de la duración temporal que no es aplicable cuando hay una necesidad razonable invariable en el tiempo; (iv) la situación de necesidad de la esposa permanece y no hay justificación para proceder a extinguir el derecho de uso de la vivienda familiar; (v) la oposición a la doctrina jurisprudencial citada se produce porque en la sentencia recurrida se ha declarado que la atribución se efectuó en razón a la convivencia con los hijos y que el artículo 96 CC no ampara un derecho vitalicio a la atribución del uso de la vivienda.
Con el escrito de interposición se acompaña el texto de las sentencias citadas y además el texto de la STS de 5 de septiembre de 2001, del Pleno, RC n.º 1755/2008 .
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En el trámite de audiencia previo a esta resolución, las partes litigantes y el Ministerio Fiscal han efectuado, en síntesis, las siguientes alegaciones:
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La representación procesal de la recurrente ha expuesto que: (i) en el motivo primero se ha alegado interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en relación con la sentencia recurrida, y se citan sentencias de las Audiencias Provinciales que aplican la doctrina del Tribunal Supremo sobre la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar; (ii) en el motivo segundo se ha planteado una cuestión que sí afecta a la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida, ya que el uso de la vivienda familiar a favor de la recurrente le fue atribuido exclusivamente a ella, pudiendo seguir residiendo sus hijos, y no porque ella tuviera la custodia de los hijos, según deriva de las sentencias del juicio matrimonial precedente; (iii) no ha existido variación sustancial de las circunstancias, según se ha acreditado en el juicio, y los ingresos del demandante ascienden a una cantidad muy superior a los de la recurrente, que no le permiten hacer frente a sus necesidades más elementales; (iv) la atribución del uso de la vivienda a la recurrente lo fue para equilibrar su situación económica y sin límite temporal; (v) existe interés casacional dado que se han citado sentencias contradictorias con la sentencia recurrida, en el sentido de que no se considera justificada la limitación temporal cuando no han variado las circunstancias.
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La representación procesal de la parte recurrida ha expuesto que muestra su conformidad con las causas de no-admisión cuya posible concurrencia se puso de manifiesto a las partes en el trámite de audiencia.
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El Ministerio Fiscal ha informado en el sentido de que concurren las causas de no-admisión cuya posible concurrencia se puso de manifiesto a las partes en el trámite de audiencia, y la sentencia recurrida aplica un criterio correcto sobre la temporalidad del uso de la vivienda familiar al cónyuge sin hijos más necesitado.
Segundo.- El recurso de casación no debe ser admitido. Por las siguientes razones:
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Respecto al motivo primero. Concurre la causa prevista en el artículo 483.2.2.º LEC , en relación con el artículo 481.1. LEC , consistente en la falta de justificación de los supuestos que determinan la admisibilidad de la modalidad del recurso de casación que se articula, es decir, del interés casacional, lo que debe hacerse en el encabezamiento o formulación del motivo y justificarse con la necesaria claridad en su desarrollo.
La recurrente, en este motivo, solo alega la infracción de una norma sustantiva y no indica -ni en el encabezamiento, ni en el desarrollo del motivo- cuál de los tres supuestos de interés casacional tipificados en el artículo 477.3 LEC es el que ampara su formulación.
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Respecto al motivo segundo. En el desarrollo del motivo segundo se advierte que la recurrente mezcla la impugnación de las dos declaraciones que -en lo fundamental- contiene la sentencia recurrida.
En esta sentencia, de un lado, se declara que se ha producido una modificación de las circunstancias que determinaron la atribución del uso de la vivienda familiar a la recurrente, ya que los hijos son independientes económicamente del entorno familiar, y fue la custodia y la convivencia de los hijos la razón de la atribución, y, de otro lado, se declara que, en ese marco -es decir, en el supuesto del cónyuge al que se le atribuye la vivienda en función de que con él conviven los hijos menores o dependientes- la medida de atribución del uso de la vivienda ya ha cumplido su función, pues la recurrente ha permanecido en ella quince años, y debe desalojarla en la fecha establecida (cinco meses después de la fecha de la sentencia de primera instancia).
Al prescindir la recurrente de los términos en que se ha resuelto la cuestión, el motivo incurre en las siguientes causas de no- admisión:
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La causa de no-admisión prevista en el artículo 483.2.2.º LEC , consiente en alegar una cuestión que no afecta la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida, ya que la recurrente parte de que el objeto del proceso de modificación de medidas ha sido la medida acordada en el juicio matrimonial consistente en la atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar, con carácter indefinido, para equilibrar la situación de precariedad económica de aquella en relación a la del esposo, y, según la sentencia recurrida, el objeto del procedimiento de modificación de medidas es la medida acordada en el juicio matrimonial relativa de atribución del uso de la vivienda a la esposa por razón de la atribución de la custodia de los hijos menores, primero, y de la convivencia -tras la mayoría de edad- de los hijos dependientes económicamente.
El planteamiento que hace la recurrente lleva implícito la denuncia de la incongruencia de la sentencia recurrida determinada por el error en la determinación del objeto de la demanda -provocado por un error en el examen de la sentencia del proceso matrimonial cuya modificación era el objeto de la demanda-, que, según la recurrente, fue la atribución de la vivienda al cónyuge por desequilibrio económico y no por razón de la custodia. Esta cuestión no puede ser examinada en el ámbito del recurso de casación -limitado al examen de vulneración de norma sustantiva-, dada su naturaleza procesal, que impone que su examen debe efectuarse a través del recurso extraordinario por infracción procesal.
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Concurre la causa de no-admisión prevista en el artículo 483.2.3.º LEC en relación con el artículo 477.2.3.º, de inexistencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, dado que -aun teniendo en cuenta el planteamiento de la recurrente-, de las sentencias de esta Sala que se invocan no resulta que la doctrina fijada en ellas declare que la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado de protección deba ser indefinido si no se modifican las circunstancias económicas que determinaron su atribución.
En la STS de 29 de abril de 1994, RC n.º 2004/1991 solo se declara -en relación con la atribución del uso de la vivienda familiar- que "[e]l derecho de uso de la vivienda común concedido a uno de los cónyuges por razón del interés familiar más necesitado y porque queden a su disposición los hijos no tiene en sí mismo considerado la naturaleza de derecho real, pues se puede conceder igualmente cuando la vivienda está arrendada y no pertenece a ninguno de los cónyuges".
La aplicación que de esta doctrina se haya podido hacer por una Audiencia Provincial -según se alga por la recurrente en el escrito por el que se atiende al trámite de audiencia previo a esa resolución- podrá servir de apoyo a la argumentación de la tesis de la recurrente, pero no sirve para acreditar la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina de esta Sala, pues, en la STS de 29 de abril de 1994, RC n.º 2004/1991 no se declara que el derecho de atribución del uso de la vivienda a la esposa, por ser el interés más necesitado de protección, sin la existencia de hijos, pueda ser indefinido o vitalicio si no se modifican las circunstancias económicas de los cónyuges que lo determinaron.
En la STS de 14 de enero de 2010, RC n.º 5806/2000 , lo que se examina es la efectividad del derecho de atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges frente a terceros. En ella se declara que "[e]l artículo 96 I CC establece que «[e]n defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.» El artículo 96 III CC añade la posibilidad de acordar que el uso de la vivienda familiar temporalmente pueda atribuirse al cónyuge no titular «siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección». El derecho contemplado en estos preceptos comporta una limitación de disponer cuyo alcance se determina en el artículo 96 IV CC en los siguientes términos: «Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial». De la ubicación sistemática de este precepto y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009)".
Como puede advertirse, de esta doctrina no se deriva que la temporalidad de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar pueda ser indefinido condicionado a la modificación de las circunstancias concurrentes.
El tema litigioso no es la posibilidad de atribución del uso de la vivienda familiar a un cónyuge -aunque sea privativa del otro cónyuge-, al margen de la existencia de hijos, si es el interés más necesitado de protección, ni la naturaleza de este derecho, sino si es posible acordar el cese de la atribución porque la medida ya ha cumplido su función, o, si por el contrario -tesis de la recurrente- la atribución -al margen de que fuera en función de la custodia de los hijos- puede tener carácter indefinido condicionando su revocación a la modificación de las circunstancias económicas de los cónyuges. Y sobre esta cuestión no se ha acreditado la existencia de interés casacional.
Tampoco se deduce la existencia de interés casacional de la doctrina declarada en la STS de 5 de septiembre de 2011, RC n.º 1755/2008 , del Pleno, a la que no se refiere el motivo de casación, pero cuyo texto se aporta con el escrito de interposición del recurso.
En esta sentencia se examinó un supuesto en el que la atribución del uso de la vivienda fue al marido, a cuyo cargo quedaban los hijos, aunque el interés más necesitado de protección era el de la esposa. No se dictó en un proceso sobre modificación de medidas, por lo que en ella no se examinó ninguna cuestión relacionada con el posible carácter indefinido, condicionado solo a la modificación de las circunstancias que lo determinaron, de la atribución del uso de la vivienda.
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Esta Sala no va a examinar el supuesto de existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, ya que la cita que se hace en el recurso de sentencias de diferentes Audiencia Provinciales que sostienen -según se alega- el criterio defendido en el recurso, no configura esa modalidad del interés casacional.
Este elemento exige que, sobre un problema jurídico relevante para el fallo de la sentencia recurrida, se invoquen dos sentencias firmes de una misma sección de una Audiencia Provincial que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma sección, que ha de ser distinta a la primer, pertenezca o no a la misma Audiencia Provincial. Una de las sentencias invocadas ha de ser la recurrida y las sentencias citadas deben haber sido dictas con carácter colegiado.
La recurrente, a la que corresponde la acreditación de este elemento que integra el interés casacional, no ha cumplido este presupuesto, por lo que no se ha justificado la existencia de criterios contradictorios mantenidos con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia de modo que puedan ser calificados como jurisprudencia operativa de las Audiencias Provinciales.
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Lo declarado impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
Tercero.- El carácter inadmisible del recurso de casación comporta las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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La imposición a la recurrente de las costas del recurso.
Cuarto.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .
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No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª María contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 8 de noviembre de 2011, por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 432/2011 , dimanante del procedimiento n.º 1206/2010, sobre modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Zaragoza.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
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Imponer a la recurrente las costas del recurso.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
