STS, 10 de Enero de 2013

Anticipando que el conflicto que plantea el presente recurso de casación gira en torno a la aplicación o no del artículo 7 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , del IVA para la declaración de no sujeción que se contiene en el mismo a "la transmisión del patrimonio de la totalidad del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, a favor de un solo adquirente, cuando éste continúe el ejercicio de las mismas actividades empresariales o profesionales del transmitente", con la consiguiente derivada, en su caso, respecto de la sujeción al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, diremos que el Primero de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia, nos presenta los datos fácticos a tener en cuenta, de la siguiente forma:

"La mercantil Profu SA que realiza la actividad empresarial de promoción y venta de inmuebles clasificada en el epígrafe 833-2 del IAE adquirió en escritura pública de compraventa de la entidad INVERSIONES CALA DOMINGOS S.A. siete inmuebles sitos en la Urbanización Es Domingos en el término municipal de Manacor (Illes Balears), por un importe total de 2.404.048,42 euros. Dichas fincas consistentes sólo en terrenos, constituían el único activo de esa mercantil según manifestación efectuada ante la Consellería d'Economía i Hisenda por su legal representante en escrito presentado el 29 de diciembre de 2000. El objeto social de la empresa vendedora eran actividades de compra, venta, arrendamiento, parcelación y urbanización de toda clase de terrenos y la construcción y promoción de edificaciones, su compraventa y arrendamiento.

Dicha escritura se otorgó ante el Notario de Alhama de Murcia el 24 de enero de 2000 obrante al nº 215 de su protocolo y en ella se decía lo siguiente:

"a).- La entidad compradora conoce y acepta la situación tanto jurídica como urbanística como de ejecución de las obras y proyecto de urbanización, asumiendo dicha parte compradora para sí y para quienes traigan causa del mismo, la carga de participar en las actividades y costes o gastos que resulten necesarios para terminar y concluir tanto el trámite legal como la realización efectiva de la urbanización en la proporción de un cincuenta por ciento sobre le monto total de la urbanización, es decir, que la parte compradora o quien le suceda en la titularidad de las porciones compradas deberá costear la mitad de todos y cada uno de los mencionados gastos, sin limitación alguna, hasta la finalización de la urbanización en condiciones que permitan su entrega al Ayuntamiento de Manacor, desde el día 8 de abril de 1988. (...)

b).- La parte compradora conoce la existencia del proyecto de una depuradora que servirá a una diversidad de urbanizaciones y cuya construcción ha sido promovida por el Ayuntamiento de Manacor. Y en base a lo antes expresado deberá satisfacer el cincuenta por ciento de las sumas que por la de Els Domingos o Cal Domingos deban abonarse al Ayuntamiento o a cualquier tercero con referencia directa o indirecta a la indicada depuradora, aunque estén giradas exclusivamente a nombre de la entidad vendedora, o estén contraídas como derivadas de las obligaciones que incumbe a "Entre Calas SA" ante dicho ayuntamiento o los repetidos terceros.

3. En la Zona verde que separa las parcelas nº 15 y 24 del plano existe un pozo de agua propiedad de "Entre Calas SA" y a la entrada de la Urbanización existe una torre o depósito de distribución. La entidad vendedora se obliga, directamente o por medio de terceros con quienes contrate al efecto, a ocuparse de la distribución y venta del agua de dicho pozo, que, si fuera necesario y posible según dictamen técnico podrá ser objeto de obras para obtener un mayor caudal.

CALIFICACIÓN URBANISTICA: Asegura la vendedora que dichas fincas o parcelas se encuentran calificadas por el Plan General de Ordenación Urbana del Ayuntamiento de Manacor como Suelo Urbano Zona Extensiva, G-1 con un volumen de 2 m3/m2 de terreno. A tal fin se adjunta certificado expedido por el Ayuntamiento de Manacor.

Estando en la actualidad casi terminada la urbanización.

Profusa se dedujo en su declaración de IVA correspondiente a enero de 2000 el importe de las cuotas soportadas con motivo de esa adquisición.

SEGUNDO.- Que Profu SA se encuentra interesada en la adquisición de las finca antes descritas para un aprovechamiento urbanístico cuya compraventa ambas partes tienen convenida y formalizan por medio de la presente escritura (...)"

Igualmente se pactó en dicha escritura que la transmisión estaba sujeta al Impuesto sobre el valor Añadido al tipo del 16% y su importe a 384.647,75 Euros."

Así las cosas, la sentencia de instancia continua relatando la actuación comprobadora de la Inspección y sus consecuencias, en los siguientes términos:

"La Inspección de Tributos de la CAIB inició actuaciones de comprobación e investigación por el concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en relación a esa compraventa, que finalizó con Acta de Disconformidad nº 0058 en la que se propuso la regularización consistente en el pago de una cuota del ITP-AJD de 156.263,15 euros y unos intereses de 31.409,24 euros con una deuda a ingresar de 187.753,39 euros calculado sobre la base imponible de 2.404.048,42 euros, al tipo aplicable del 7% de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 del RD Legislativo 1/1993 de 24 de Septiembre en su redacción por Ley 14/1996 de 30 de diciembre y a apartado a) del artículo 3 de la ley 12/1999 de la CAIB de 23 de diciembre.

Por su parte la hoy recurrente había liquidado 12.020,24 Euros por el concepto de Actos Jurídicos Documentados del mismo Impuesto ante la Consejería de Economía y Hacienda de Murcia, cantidad que se descuenta de la liquidación practicada por la Consellería de Ecomomía y Hacienda de Illes Balears y que se reclamaría de la homónima de Murcia.

En el curso de las actuaciones inspectoras se observa de la Memoria abreviada del ejercicio 2000 presentada por la entidad Inversions Cala Domingos SA que en esa anualidad se enajena la totalidad de su capital inmovilizado y que en la anualidad del año 2001 se disolvería y liquidaría dicha sociedad, lo que efectivamente tuvo lugar durante ese año según escritura notarial de 30 de julio de 2001 otorgada ante el Notario de Palma D. José María feliu Bauzá nº de protocolo 1.902. Consta también que esa sociedad se constituyó en escritura pública de 21 de marzo de 1988 ante el Notario de Palma D. Rafael Gil Mendoza nº de protocolo 1099 y durante todo ese tiempo tuvo una actividad urbanizadora de esos terrenos, de forma que cuando se procede a la enajenación de aquellos a favor de la hoy recurrente se refleja específicamente en la escritura que la urbanización sobre dichos terrenos estaba casi terminada.

La administración de hacienda autonómica de Baleares concluye que ha existido transmisión de la totalidad de patrimonio y al amparo del artículo 7-1 a) de la ley 37/1992 del IVA considera que la operación no está sujeta a IVA de forma que se da el hecho imponible para el devengo del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas. Y finalmente le impone una sanción de 78.131,58 Euros al considerar que los hechos constituían una infracción grave del artículo 79 a) de la LGT de 1963 ."

Recurrida en reposición la liquidación practicada, al considerar la hoy también recurrente que la transmitente se reservaba para sí el derecho y la obligación de ocuparse de la distribución y venta del agua de un pozo, de forma que no se había transmitido la totalidad del patrimonio empresarial, la Administración lo desestimó, confirmando la liquidación girada por considerar que la empresa Inversiones Cala Domingos no era titular de ningún pozo de agua.

Igualmente se recurrió en reposición la sanción impuesta que también fue desestimado por la Administración autonómica.

Por ello, la entidad PROFU, S.A. interpuso reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de les Illes Balears, el cual dictó resolución, de fecha 22 de diciembre de 2004, confirmando la liquidación girada y anulando la sanción impuesta.

No conformándose, sin embargo, con la resolución dictada, la hoy recurrente planteó recurso de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, alegando en síntesis que la operación realizaba estaba sujeta a IVA y no a ITP-AJD, por aplicación de lo previsto en el artículo 7-1 a) de la LIVA , al no cumplirse dos de los tres requisitos exigibles para ello, en concreto no se había transmitido la totalidad del patrimonio empresarial y tampoco el adquirente continuaría con la misma actividad que el transmitente; en cambio, aceptaba que se daba el requisito de que la transmisión se había efectuado a favor de un solo adquirente.

Sin embargo, el TEAC dictó resolución desestimatoria, de fecha 4 de mayo de 2006.

La representación procesal de PROFU, S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del TEAC a que acaba de hacerse referencia, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de las Islas Baleares, que lo tramitó con el número 542/06, dictando sentencia desestimatoria, de fecha 23 de marzo de 2010 .

La representación procesal de PROFU, S.L. preparó recurso de casación contra la sentencia y, luego de tenerse por preparado, lo interpuso por medio de escrito presentado en 1 de septiembre de 2010, en el que solicita su anulación y que se dicte otra más ajustada a Derecho, con condena en costas a la Administración recurrida e indemnización de los gastos en que se ha incurrido por la tasa correspondiente al ejercicio de la potestad jurisdiccional.

Por Providencia de la Sección Primera de 25 de enero de 2011 se acordó conceder a las partes un plazo de diez días para que formularan alegaciones sobre las posibles causas de inadmisión del recurso siguientes:

"1ª) No haberse justificado en el escrito de preparación del recurso, que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la Sentencia recurrida ( artículo 89.2 y 93.2 .a) LRJCA ).

2. ) Carecer manifiestamente de fundamento el motivo tercero, por falta de correspondencia entre la infracción denunciada y el cauce procesal utilizado ya que, la valoración de la prueba se encuentra excluida del ámbito casacional, y en los contados casos en que ello es posible, esto es, cuando se articule un motivo de casación por infracción de normas que contengan reglas valorativas de una determinada prueba y aquéllos casos extremos en que la apreciación de la prueba por la Sala de instancia sea de todo punto ilógica o arbitraria -lo que es distinto de la discrepancia con la valoración-, existiría una falta de correspondencia entre la infracción denunciada, que hubiera debido fundamentarse al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional y el cauce procesal utilizado ( artículo 93.2.d ) LRJCA )"."

Habiendo formulado alegaciones las partes, el Auto de la Sección Primera de 12 de mayo de 2011 acordó: "Declarar la inadmisión de los motivos primero y tercero del recurso de casación interpuesto por PROFU,S.A. contra la Sentencia de fecha 23 de marzo de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en el recurso contencioso-administrativo número 542/06 ; y la admisión del recurso de casación en relación al motivo segundo con remisión de las actuaciones a la Sección Segunda de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, de conformidad con las reglas de reparto."

El Auto tiene la siguiente fundamentación jurídica:

"PRIMERO.- La Sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por PROFU, S.A. contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de 4 de Mayo de 2006, por la que se estimaban parcialmente las reclamaciones interpuestas por la recurrente contra las resoluciones de los recursos de reposición presentados por un lado, contra el acto administrativo de liquidación dictado el 8 de septiembre de 2003 por la Consejería de Economía y Hacienda e Innovación del Govern de les Illes Balears en relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y AJD con una deuda a ingresar de 187.753,39 euros (156.263,15 euros de cuota tributaria) y por otro lado, contra el acto de imposición de sanciones derivado de la conducta prevista en el acto de liquidación dictado el 8 de septiembre de 2003 por importe de 78.131,58 euros.

SEGUNDO.- Conforme al artículo 86.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , " las Sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ", preceptuando el artículo 89.2 de la expresada Ley , a propósito del escrito de preparación, que en el supuesto previsto en el artículo 86.4 , habrá de justificarse que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

En definitiva, se precisa hoy para que sean recurribles las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia -todas, con abstracción de la Administración autora de la actuación impugnada- que, además de ser susceptibles de casación por razón de la materia o la cuantía del asunto, concurran los siguientes requisitos: A) Que el recurso de casación pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido; B) Que esas normas, que el recurrente reputa infringidas, hubieran sido invocadas oportunamente por éste o consideradas por la Sala sentenciadora; y, C) Que el recurrente justifique en el escrito de preparación del recurso que la infracción de las mismas ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

TERCERO.- En el escrito de preparación del presente recurso de casación, en relación a las exigencias a las que nos hemos referido, se señala lo siguiente: " En concreto en la infracción del artículo 7.1.a) de la Ley 37/1992 del Impuesto sobre el Valor Añadido y de la normativa comunitaria aplicable, normas que fueron invocadas por esta parte en su escrito de demanda, que han sido consideradas en su Sentencia por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares y han sido determinantes del fallo que se recurre, ya que la única cuestión controvertida y enjuiciada es la sujeción o no al Impuesto sobre el Valor Añadido de las transmisiones efectuadas de conformidad con las previsiones y la interpretación del artículo 7.1.a) de la Ley del Impuesto y de la Sexta directiva Comunitaria , y como consecuencia de ello la tributación o no en el ITP y AJD en su modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas".

De lo anterior se desprende que, la recurrente cita el artículo 7.1.a) de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido sin justificar cómo, por qué y de qué forma la infracción de dicho artículo ha sido determinante del fallo de la Sentencia. Además, en relación a la infracción por la Sentencia de Instancia de normativa comunitaria se limita a realizar una invocación genérica de la misma, aludiendo a la Sexta Directiva sin especificar las normas concretas que considera infringidas, ni justificar cómo, por qué y de qué forma su infracción ha sido determinante del fallo de la Sentencia, razón por la cual el motivo primero del presente recurso de casación ha de ser inadmitido con arreglo a lo dispuesto en el artículo 93.2 a), en relación con los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley de esta Jurisdicción , por estar defectuosamente preparado.

CUARTO.- En relación al motivo tercero del recurso, y la causa de inadmisión apreciada en la citada providencia -falta de fundamento por cauce procesal inadecuado-, en el enunciado del motivo se establece que "se articula este motivo de casación al amparo del apartado c) del artículo 88.1. de la Ley Jurisdiccional , quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de las sentencias o de las que rigen los actos y garantía procesales, habiéndose producido indefensión, en concreto, vulnerando el artículo 36 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo al valor probatorio de los documentos privados y, además, valoración arbitraria de las pruebas que obran en autos, lo cual es susceptible de revisión en casación de conformidad con las sentencias dictadas por esta Sala el 20 de enero de 1998 ( RJ 1998/1239 ), de 27 de septiembre de 1999 (RJ 1999/8313 ), entre otras, así como la falta de motivación fáctica". En el desarrollo del motivo la recurrente alega que "la Sentencia impugnada incurre a juicio de esta parte en un error en la valoración de la prueba, error que, dicho con el debido respeto, da lugar a una valoración ilógica, irracional o arbitraria de la prueba, por lo que es posible su revisión en vía casacional".

Además, de la lectura del motivo se desprende claramente que el recurrente realiza una crítica de la Sentencia de instancia por haber realizado una valoración arbitraria de la prueba, invocando el apartado c) del artículo 88.1. de la Ley jurisdiccional , lo que revela su manifiesta falta de fundamento, pues en este caso el cauce procesal adecuado para denunciar dicha infracción sería el apartado d) del referido precepto de la LJCA, lo que determina la inadmisión de dicho motivo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 93.2.d) de la Ley jurisdiccional .

QUINTO.- No obstan a las conclusiones expuestas en los anteriores fundamentos, las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el trámite de audiencia, por las que habría de darse por cumplida la justificación requerida por el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción , en atención a la particularidad del asunto por ser la sujeción o no al IVA de las operaciones efectuadas la única cuestión controvertida, pues el artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional condiciona la recurribilidad de las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia susceptibles de casación a que el recurso, es decir, el escrito de interposición del mismo, pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siendo este condicionamiento, en cuanto afecta a la impugnabilidad de la sentencia, el que determina que en el artículo 89.2 de la misma Ley se exija al recurrente justificar en el trámite inicial del procedimiento impugnatorio, es decir, en el escrito de preparación del recurso y no en ningún otro, que la infracción de las normas jurídicas hábiles, que en su día podrán hacerse valer como fundamento del recurso de casación, ha sido relevante y determinante de la sentencia.

En otras palabras, el juicio de relevancia tiene su sede propia en el escrito de preparación del recurso, cumpliendo la función de acotar las infracciones normativas que habrán de servir para articular los motivos de casación, justificación que, como ha dicho esta Sala, ha de ser acreditada por el que prepara el recurso de casación, haciendo explícito cómo, por qué y de qué forma tal infracción ha influido y ha sido determinante del fallo (por todos, Autos de 12 de febrero de 2009, recurso número 1475/2008, y de 3 de julio de 2008, recurso número 6350/2006, entre otros), lo que no concurre en el caso de examen.

Ha de tenerse en cuenta a propósito del significado del juicio de relevancia exigido en el artículo 89.2 de la Ley Jurisdiccional , que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, no se trata de articular en el escrito de preparación del recurso de casación el motivo o motivos que han de servir de fundamento al mismo, lo que constituye el contenido propio del escrito de interposición, sino que se trata de anunciar, por un lado, la norma o normas jurídicas concretas, de Derecho estatal o comunitario europeo, o la jurisprudencia que la parte recurrente entiende han sido infringidas por la Sentencia de instancia y de justificar, por otro, que su infracción, que en la fase de preparación se da por supuesta, es relevante y determinante del fallo, por remisión a la fundamentación jurídica de éste. Pues bien, como se indicó, el escrito de preparación del recurso de casación, no expresa el mencionado juicio de relevancia de las infracciones de Derecho estatal anunciadas en el fallo de la Sentencia recurrida, sin que pueda entenderse cumplida la justificación requerida por el artículo 89.2 por la mera alegación de que la única cuestión controvertida es la sujeción o no al Impuesto de las transmisiones efectuadas de conformidad con el artículo 7.1.a) de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido .

Tampoco puede admitirse que el Tribunal a quo ya se haya pronunciado sobre la observancia de los requisitos exigidos en el escrito de preparación y en concreto sobre la justificación de que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la Sentencia recurrida, entendiendo que la justificación era suficiente. La Ley otorga al Tribunal a quo, en el trámite de preparación del recurso de casación, un papel protagonista al establecer clara y taxativamente en el artículo 90.2 que si la preparación no cumple los requisitos señalados, la Sala a quo dictará auto motivado denegatorio de la preparación del recurso pero todo ello debe entenderse sin perjuicio de que corresponda también a este Tribunal Supremo efectuar un nuevo control del trámite de preparación y declarar la inadmisión cuando, a pesar de haber tenido el Tribunal a quo por preparado el recurso, se estime que no se han observado las previsiones del artículo 89 (artículo 93.2 .a).

SEXTO.- Tampoco pueden ser admitidas las alegaciones efectuadas por la recurrente en relación a la causa de inadmisión relativa al motivo tercero de su escrito de interposición del recurso de casación en las que establece que, si bien en el referido motivo de impugnación se hace referencia a la valoración arbitraria de las pruebas que obran en autos, lo que se está denunciando es la falta de motivación fáctica de la Sentencia impugnada, constituyendo la valoración arbitraria de las pruebas una consecuencia de aquella falta de motivación.

Estas alegaciones no desvirtúan el auténtico contenido del motivo tercero del recurso de casación, pues tal y como se desprende de su enunciado y desarrollo tiene por objeto la realización de una crítica de la Sentencia de Instancia por incurrir en error y arbitrariedad en la valoración de la prueba. A este respecto resulta esclarecedor que de los diecisiete párrafos que conforman el desarrollo de este motivo únicamente en dos de ellos se denuncia una falta de motivación fáctica de la Sentencia mientras que los restantes inciden expresamente en la errónea y arbitraria valoración de la prueba, siendo que además el motivo segundo del recurso está dirigido a atacar la falta de motivación en la que a juicio de la recurrente incurre la Sentencia de Instancia.

En este sentido, esta Sala ha declarado reiteradamente que el recurso de casación no puede fundarse en el error en el que hubiese podido incurrir la Sala de instancia al valorar la prueba, salvo que se haya alegado por el recurrente que se incurrió en infracción de normas o de la jurisprudencia reguladoras del valor tasado de determinadas pruebas en los contados casos en los que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada, o se alegue y acredite que la valoración ha sido arbitraria o irrazonable; supuestos éstos que han de fundarse, no en el motivo de la letra c), sino en el de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional (Autos de 13 de marzo y de 3 de diciembre de 2003, de 1 de abril y de 8 de julio de 2004, de 11 de octubre de 2006 o los más recientes de 18 de febrero y de 9 y de 30 de septiembre de 2010).

SÉPTIMO.- Además hay que señalar que las posibles restricciones en la recurribilidad de determinadas resoluciones no son incompatibles con el derecho a la Tutela Judicial Efectiva del artículo 24.1 de la Constitución y al principio "pro actione", siempre que se articulen por Ley . En este sentido, debe recordarse que la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el acceso a los recursos puede resumirse en los siguientes términos, siguiendo la STC 37/1995 : "El sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le dé cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales, sin que ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal STC 140/1985 , 37/1988 y 106/1988 ). No puede encontrarse en la Constitución ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos; que la regulación, en esta materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador ( STC 3/1983 ), que el principio hermenéutico "pro actione" no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder la sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a tal pretensión que es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos y que es distinto el enjuiciamiento que puedan recibir las normas obstaculizadoras o impeditivas del acceso a la jurisdicción o aquellas otras que limitan la admisibilidad de un recurso extraordinario contra una sentencia anterior dictada en un proceso celebrado con todas las garantías STC 3/1983 y 294/1994 (...)".

La entidad PROFU, S.A. planteó incidente de nulidad de actuaciones contra el Auto anteriormente transcrito, el cual fue desestimado por el de fecha 31 de mayo de 2012, con base en la siguiente argumentación recogida en su Fundamento de Derecho Segundo:

"Las afirmaciones del auto cuya nulidad se insta no son desvirtuadas por las alegaciones de la parte recurrente, pues en el incidente planteado se limita, en lo fundamental, a discrepar con la declaración de inadmisión del recurso de casación efectuada por esta Sala y con los razonamientos jurídicos que fundan dicho pronunciamiento, reiterando lo alegado en el escrito de alegaciones conferido en virtud de lo dispuesto por el artículo 93.3 de la LRJCA que, en lo sustancial, han recibido una respuesta motivada en el Auto de 12 de mayo de 2011 , resultando las alegaciones vertidas por la mercantil recurrente en el presente incidente inconciliables con la doctrina expuesta en dicho auto.

Por otra parte, no hay que olvidar que la interpretación favorable a la admisión de un recurso tiene el límite de que sea legalmente posible su utilización, ya que el derecho a la tutela judicial efectiva es garantía de todas las partes del proceso, no de una de ellas, sin que, como se ha dicho también reiteradamente, se quebrante el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24 de la Constitución porque un proceso contencioso-administrativo quede resuelto definitivamente en única instancia."

El Abogado del Estado se opuso al recurso de casación, por medio de escrito presentado en 5 de septiembre de 2012, en el que solicita se declare su inadmisión o, en su defecto, su desestimación, con los demás pronunciamientos legales.

Señalada para la deliberación, votación y fallo, la audiencia del día nueve de enero de 2013, en dicha fecha tuvo lugar el referido acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

Como se ha dicho en los Antecedentes, de los tres motivos de casación formulados, el Auto de esta Sala de 12 de mayo de 2011 inadmitió los motivos primero y tercero y admitió el motivo segundo, en el que, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de esta Jurisdicción , se alega incongruencia y falta de motivación de la sentencia, productoras de indefensión y con ello, infracción de los artículos 24 y 120 de la Constitución , 33 y 67 de la Ley Jurisdiccional y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se aduce por la recurrente que las siguientes cuestiones, " no han sido resueltas, en clara vulneración del derecho a la obtención de una resolución fundada en derecho...":

- Improcedencia de aplicar el artículo 7.1º a) de la Ley del IVA a la transmisión realizada, al no producirse la transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial, por tratarse de la mera enajenación de existencias, circunstancia que determina la inaplicación del precepto.

- Improcedencia de aplicar el precitado artículo a la transmisión realizada, al no producirse la transmisión de "la totalidad del patrimonio empresarial", por constituir dicha enajenación la mera liquidación del patrimonio empresarial, circunstancia que determina, igualmente, la inaplicación del precepto.

Ahora bien, antes de ofrecer nuestra respuesta al motivo formulado, debemos resolver las causas de inadmisibilidad opuestas por el Abogado del Estado, ya que de estimarse alguna de ellas, no sería posible entrar a resolver aquél.

Pues bien, el Abogado del Estado plantea la inadmisibilidad del recurso en función de la insuficiencia de la "suma gravaminis", por que si bien la cuantía del recurso se fijó en la instancia en la suma de 156.236,15 €, coincidente con el importe de la liquidación por Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, "sin embargo la sentencia recurrida pone de manifiesto en su pag. 5 que de la cantidad liquidada se descontó la suma de 12.020,24 € que la recurrente había abonado por el concepto de Actos Jurídicos Documentados" (en el Antecedente Primero se recoge el dato fáctico tal como aparece reseñado en la sentencia impugnada).

No podemos aceptar, sin embargo, la alegación del Abogado del Estado, toda vez que, tal como consta en el expediente, los datos de la liquidación son los siguientes:

Euros Pesetas

Base imponible 2.404.048,42 400.000.000

Tipo 7%

Cuota tributaria 168.283,9 28.000.000

Autoliquidado 12.020,24 2.000.000

Cuota del acta 156.263 26.000.000

Interés del acta 31.490,24 5.239.535

(Fecha inicial) 7/3/2000

(Días totales) 972

Deuda a ingresar 187.753,39 31.239.535

Como el acuerdo de liquidación, de 8 de septiembre de 2003, confirma la propuesta del actuario, es claro que la cuota inicial del acta supera el límite de 25 millones de pesetas (equivalentes a 150.253,026€), establecido en el artículo 87.2 b) de la Ley de esta Jurisdicción , como también lo supera esa misma cuota una vez descontado el importe de la autoliquidación por Actos Jurídicos Documentados, (156.263 euros), sin perjuicio de señalar que el descuento equivale a una compensación por el crédito derivado del ingreso indebido.

No mejor suerte ha de correr la alegación del Abogado del Estado, referida a "no haberse anticipado en el escrito de preparación las normas en que el escrito de interposición fundamentaría ese motivo", invocándose en su apoyo la doctrina contenida en el Auto de 10 de febrero de 2011, muy posterior al escrito de interposición del recurso de casación.

Despejadas las anteriores cuestiones formales, pasamos a dar respuesta al motivo formulado, anticipando que el mismo no puede ser estimado.

La incongruencia omisiva, por utilizar palabras del Tribunal Constitucional ( STC 83/2009, de 25 de marzo ), "se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución".

Debe advertirse que para ser congruente, la sentencia no tiene porque ajustarse y responder de manera expresa y precisa a cada uno de los argumentos en los que los recurrentes tratan de apoyar su pretensión, razón por la cual la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 abril de 1996 (recurso de casación 7064/1995 ) declaró que "el respeto del principio de congruencia no alcanza a limitar la libertad de razonamientos jurídicos del Tribunal de instancia, ni tampoco obliga al Tribunal de instancia a reconocer el orden de alegatos de las partes. Basta con que el Tribunal de instancia establezca los hechos relevantes para decidir el pleito y, hecho ello, aplicar la norma del ordenamiento jurídico que sea procedente."

Pues bien, en el presente caso, las cuestiones controvertidas que se planteaban en el recurso contencioso-administrativo eran las de si había habido o no transmisión del patrimonio empresarial y si la entidad adquirente continuaba en el ejercicio de la misma actividad.

A ambas cuestiones responde la sentencia, en forma razonada, si bien no en sentido favorable a la recurrente, al argumentar en los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero de la siguiente forma:

" (...)Dice el artículo 7-1 a) de la LIVA en su redacción anterior a la Ley 4/2008 de 23 de diciembre , aplicable a tenor de la fecha de los hechos, que no están sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido, la transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo realizada a favor de un solo adquirente adquirente cuando este continúe el ejercicio de las mismas actividades empresariales o profesionales del transmitente.

Por lo tanto tal y como acertadamente señala la parte actora y tiene reconocida de forma constante y reiterada la Jurisprudencia, entre ella la Sentencia de esta misma Sala nº 160/2003 de 26 de febrero , para que se produzca la exclusión de la aplicación del IVA a la operación realizada, es preciso que concurran tres requisitos distintos de forma simultánea: 1º.- la transmisión de la totalidad de un patrimonio empresarial; 2º.- que esa transmisión se efectúe al mismo adquirente y 3º.- que el adquirente continúe con el ejercicio de la actividad empresarial.

Siendo pacífico en autos el cumplimiento del requisito segundo, debemos centrarnos en el análisis de si ha habido o no transmisión de totalidad de un patrimonio empresarial, para después examinar el cumplimiento de si existe o no continuidad de actividad empresarial.

El concepto de patrimonio empresarial no lo define la ley 37/1992 del Impuesto sobre el Valor Añadido , pero puede ser definido como el conjunto de elementos bienes y derechos afectos a la realización de un fin o de una actividad empresarial (Resolución del TEAC de 5/11/2008), de forma que la transmisión de ese patrimonio empresarial, supone la transmisión de la universalidad total o parcial de bienes de un establecimiento mercantil o de una parte autónoma de una empresa, con elementos corporales y en su caso, incorporales que conjuntamente constituyen una empresa o una parte de una empresa capaz de desarrollar una actividad económica autónoma, y así lo ha recogido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el caso Zita Modes Sàrl, en aplicación de la Directiva 77/388 / CE de Consejo de 17 de mayo de 1977, conocida como Sexta Directiva, posteriormente derogada por la Directiva 2006/112 /CE.

En el supuesto de autos se observa que la empresa Inversions Cala Domingos SA se constituyó poco tiempo antes de la adquisición de los terrenos objeto de la transmisión que ha dado origen a la liquidación impugnada, esto es, se adquirieron en el año 1988, siendo esos inmuebles el único activo de la sociedad. El objeto social de esa empresa, era, entre otros, el de promoción urbanística, y así estuvo dedicada a dichas tareas en relación a esos terrenos lo que se acredita cuando en el momento de la transmisión de aquellos se indica en su calificación urbanística que la urbanización de aquellos está casi terminada. Por lo tanto la enajenación de esos inmuebles, ciertamente constituye la transmisión del patrimonio de aquella sociedad.

La obligación que la recurrente indica de la actividad de explotación el pozo de agua que se reservó la transmitente en la escritura de compraventa objeto de liquidación, no enerva esta conclusión, porque también consta en esa misma escritura, que dicho pozo de agua, no era propiedad de la transmitente, y además ni tan siquiera la obligación que se reserva la vendedora alcanza a ejercer la actividad empresarial de suministro de agua, sino solamente a garantizar dicho suministro, bien por si misma, bien a través de tercero. Todo ello sin perjuicio de poder considerar que, de ser suyo ese pozo, que no lo es, el suministro de agua, constituiría una actividad empresarial distinta a la promoción inmobiliaria, de forma que lo transmitido a la adquirente en ese caso, sería una rama de actividad de la empresa transmitente, y por ello también estaría exenta de tributación de IVA. Pues en definitiva la Jurisprudencia ya ha señalado que para poder entender que existe esa transmisión patrimonial no es menester ni requisito ineludible que se transmita todos y cada uno de los elementos patrimoniales del transmitente, sino que tal y como señala la Sentencia de la AN de 23 de septiembre de 2009 , (JT 2009\1422 con cita de la Resolución del TEAC de 27/11/03) lo que ha destacarse es la transmisión de la actividad empresarial reconocida como tal y que ésta se continúe por el adquirente."

(...)Y ello nos lleva a examinar si concurre ese otro requisito para poder excluir la tributación por IVA.

Nos dice la recurrente que la recurrente no continua con la misma actividad que la mercantil Inversiones Cala Domingos SA ya que aquella no había incurrido en gasto alguno, ni tampoco había generado ingresos relacionados con la actividad concreta, y dicha circunstancia no acontece tan sólo en el año de la venta, sino que expone que eso ocurrió también durante los años 1.998, y 1.999 pues así se desprende de las cuentas anuales de esos ejercicio que figuran depositadas en el Registro Mercantil. Además en la Memoria del ejercicio 1999, se señala que la sociedad no ha ejercido hasta la fecha actividad mercantil alguna.

Por otro lado indica que la actora no ha destinado los bienes adquiridos a la misma actividad de compraventa de inmuebles que venía realizando la transmitente, sino que realiza una actividad de promoción inmobiliaria, sustancialmente distinta a la mera actividad de compraventa, que conlleva la realización de trabajos materiales y jurídicos tendentes a la transformación del suelo para destinarlo a los usos previstos conforme al planeamiento urbanístico.

La Sala no concuerda esa argumentación. Tal y como señala la resolución impugnada la paralización de actividad no supone la inexistencia de actividad debiendo valorarse si existe o no actividad empresarial atendiendo a la valoración conjunta de elementos objetivos. La Memoria del año 1999 indica que "La sociedad no ha ejercido hasta la fecha, actividad mercantil alguna, toda vez que no le ha sido concedido el oportuno permiso de obras para alcanzar los fines sociales por lo que ha sido constituida" lo que explicaría una paralización del proceso urbanizador, y ello no supone que la empresa carezca de actividad, sino que pasaba por una etapa de paralización por causas exógenas perfectamente identificables como lo es la inexistencia de licencia para ejecutar la obra. Pero es indudable que sí ha existido una evolución en el contexto del fenómeno de urbanización de aquel suelo y así se deduce de la escritura de compraventa en donde se hace constar expresamente que éste proceso está casi ultimado.

Respecto a que la adquirente no ha desarrollado la misma actividad que la transmitente hay que responder que la parte recurrente asumió expresamente en la escritura pública concertada, el compromiso de participar en las actividades costes y gastos que resulten exigibles para terminar con el fenómeno urbanizador casi ultimado, sin limitación alguna de gastos hasta la finalización de la urbanización en condiciones que permitan su entrega al Ayuntamiento. Además adquirió la obligación de costear la Estación Depuradora promovida por el Ayuntamiento, en el coste correspondiente a la mercantil transmisora. Por lo tanto se situó exactamente en la misma posición de actividad empresarial que tenía la empresa vendedora en el contexto urbanizador y de promotora en el fenómeno de transformación de aquel suelo.

Llegados a este punto cumple la desestimación del recurso."

Pues bien, es patente que la sentencia no es incongruente ni incurre en falta de motivación, pues, tras exponer los requisitos controvertidos a que se condiciona la no sujeción declarada en el artículo 7.1.) de la Ley 37/1992, del IVA y valorar los datos existentes en las actuaciones, razona la existencia de actividad de promoción urbanística previa, la transmisión del patrimonio empresarial a la adquirente y la continuidad por ésta en aquella, lo que supone negar la existencia de transmisión de elementos aislados (existencias) o que haya existido un proceso de liquidación de la entidad transmitente. (La apreciación de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia es tenida en cuenta por las Sentencias de esta Sala de 6 de junio de 2011 , 20 de marzo de 2012 y 21 de marzo de 2012 , correspondientes a los recursos de casación 139/2008 , 525/2009 y 539/2008 , respectivamente, y la segunda, dictada en la modalidad de unificación de doctrina).

Lo anterior es plenamente compatible con que, con posterioridad, y en concreto según escritura pública de 30 de junio de 2001, se liquidara y disolviera la sociedad transmitente, circunstancia ésta recogida igualmente por la sentencia en el Fundamento de Derecho Primero, y que no resulta incompatible con la conclusión alcanzada por la sentencia.

Así pues, el único de los motivos formulados por la entidad recurrente debe ser desestimado.

Al no prosperar el motivo, el recurso debe desestimarse, lo que debe hacer con condena en costas a la recurrente, si bien que esta Sala, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Constitución , limita el importe de los derechos de las partes recurridas por este concepto, a la cifra máxima de 3.000 euros para cada una de ellas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,