ATS, 15 de Enero de 2013
| Ponente | JUAN ANTONIO XIOL RIOS |
| ECLI | ES:TS:2013:203A |
| Número de Recurso | 374/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Enero de dos mil trece.
-
- En el rollo de apelación n.º 140/2012 de la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 2.ª), se dictó auto de 24 de octubre de 2012 denegando la interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal presentados por la representación procesal de D. Jacinto , contra la sentencia de 26 de junio de 2012 dictada por dicho Tribunal .
-
- Por el procurador D. Federico Gordo Romero, en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que procedía la admisión a trámite del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación.
-
- Por diligencia de ordenación de 21 de noviembre de 2012, se requirió a la parte recurrente, por medio de su procurador, para que acredite el ingreso del depósito previsto en la Ley para este tipo de procedimientos.
-
- Por escrito de 23 de noviembre de 2012, la representación procesal del recurrente en queja acompañó el justificante de la consignación del pago del depósito correspondiente.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios.
-
- Por la parte recurrente en queja se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. El presente recurso tiene su origen en un juicio de divorcio, en consecuencia, el cauce para acceder a la casación es el previsto en el artículo 477.2.3.º LEC por la existencia de interés casacional, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala.
La Audiencia Provincial de Toledo, por auto de 24 de octubre de 2012 , no tuvo por interpuesto el recurso de casación, pues el escrito de interposición del recurso no reunía los requisitos exigidos en los arts. 479 y 481 LEC , pues no se especifica por el recurrente la doctrina del Tribunal Supremo por aplicación indebida de los arts. 92.6 y 8 CC , ni la colisión existente en la sentencia dictada con dicha doctrina, existiendo una discrepancia no de la doctrina sino de la valoración de la prueba y demás elementos tenidos en cuenta en la sentencia de apelación. No admitiéndose a trámite el recurso de casación procede denegar igualmente el recurso extraordinario por infracción procesal.
-
- El recurso de queja se basa, en síntesis, en las siguientes alegaciones:
(i) En relación al primer motivo de casación se postulaba en el recurso la colisión existente entre la sentencia impugnada y la doctrina del TS, así, SSTS de 22 de julio de 2011 , 25 de mayo de 2012 , 623/2009 y 484/2011 y de 7 de julio de 2011 , pues el juzgador de instancia acordó una custodia exclusiva, pero con un régimen de visitas tan amplio que confirma una situación de hecho equivalente a la custodia compartida al repartir los tiempos de permanencia de los menores junto a los progenitores prácticamente al 50% y hay una infracción de lo que significa el interés del menor; (ii) en relación al motivo segundo se basó en la existencia de jurisprudencia contradictoria entre las Audiencias Provinciales en relación a la pensión de alimentos establecida a favor de los menores y aunque el auto de 24 de octubre de 2012 de la AP de Toledo nada menciona, alega que la sentencia recurrida es contradictoria con la SAP de Murcia, Sección 5.ª, de 26 de junio de 2012 .
-
- En el recurso de casación se formulan los siguientes motivos de casación:
Motivo primero: «Al amparo del art. 477.2.3.º LEC , interés casacional. Infracción interpretación interés del menor, aplicación incorrecta del art. 92.6 y 8 CC por ser contraria a la doctrina establecida por el TS».
Motivo segundo: «Fundado en el art. 477.2.3.º LEC , por concurrir interés casacional, al existir jurisprudencia contradictoria entre las Audiencias Provinciales, en relación a la pensión de alimentos establecida a favor de los menores. Infracción contra el principio de proporcionalidad, infracción artículos 93 , 142 , 147 CC ».
-
- La procedencia del recurso se desplaza hacia la comprobación de la concurrencia del interés casacional que debe quedar acreditada suficientemente en el escrito de interposición tras la reforma operada por Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal.
-
- El recurso de casación interpuesto incurre en las siguientes causas de inadmisión:
(a) Falta de indicación en el encabezamiento de los dos motivos en los que se articula el recurso, de la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del Tribunal Supremo que se fije o se declare infringida o desconocida ( artículo 483.2.2º en relación con el artículo 481 LEC ), pues el recurrente no indica de manera clara y precisa en el encabezamiento de dichos motivos como ha quedado expuesto cual es exactamente la jurisprudencia de esta Sala que pretende se declare infringida, debiendo acudir al desarrollo de los motivos del recurso para poder deducirlo, lo que de por si supone causa de inadmisión del recurso según el Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011.
(b) Por otra parte, aunque en el desarrollo del motivo primero, el recurrente cita sentencias de esta Sala a cuya doctrina, según el recurrente, se opone la sentencia recurrida, sin embargo, no razona cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada por la sentencia recurrida dicha doctrina del Tribunal Supremo que se denuncia. Todo cuanto se ha dicho resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la interposición del recurso de casación, siendo doctrina reiterada de esta Sala que el «interés casacional» que constituye ese indispensable y especial requisito del recurso debe existir realmente y justificarse adecuadamente y no basta la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida. En conclusión, debió acreditarse el interés casacional, cosa que no concurre en el presente caso, pues en el desarrollo del motivo primero, el recurrente no expone el problema jurídico sobre el que existe la contradicción que alega, no indica de que modo se produce esta y tampoco expone la identidad de razón del problema jurídico resuelto en la sentencia recurrida y aquel sobre el que versa la jurisprudencia invocada y la SAP de Toledo que se ha tenido a la vista (FF JJ 2.º y 3.º), ha valorado las pruebas aportadas en el procedimiento y ha concluido que los informes están de acuerdo en algo esencial y es que en el momento actual la custodia compartida no es posible por la alta conflictividad de los padres que es perjudicial para los hijos y que para compartir custodia hay que trabajar psicológicamente con los padres. En definitiva la AP de Toledo, ponderando las circunstancias que considera relevantes concluye que la custodia compartida no es aconsejable para el interés primordial de los menores, es decir, que no conviene al interés primordial que se tome la medida de acordar la custodia compartida de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 1 de octubre de 2010 , 1 de febrero de 2011 , 12 de mayo de 2011 , 7 de julio de 2011 y 22 de julio de 2011 ).
(c) En relación al motivo segundo del recurso el interés casacional por oposición a la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales no ha sido acreditado ( artículos 477.2.3 y 483.2.3º LEC ), en consecuencia, este motivo incurre en la causa de inadmisión del recurso por inexistencia de interés casacional, pues este elemento exige que sobre un problema jurídico relevante para el fallo de la sentencia recurrida se invoquen dos sentencias firmes de una misma Sección de una AP que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma Sección. Esta última ha de ser distinta, pertenezca o no a la misma Audiencia y una de las sentencias invocadas ha de ser la recurrida. Efectivamente, el recurrente no cumple en su escrito de interposición con el presupuesto indicado, ya que, tan solo cita como opuesta a la recurrida la SAP de Murcia, Sección 5.ª, de 26 de junio de 2012 .
-
- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la DF 16.ª , apartado 1, párrafo 1 .º y regla 5.ª, párrafo 2.º de la LEC 2000 . Criterio igualmente recogido en el Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, de 30 de diciembre de 2011, apartado I, punto 7.
-
- Desestimado el recurso de queja y confirmada la denegación de la interposición de los recursos acordada por la Audiencia ello determina la pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la DA 15.ª , apartado 9, de la LO 6/1985 , de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.
DESESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por el procurador D. Federico Gordo Romero en nombre y representación de D. Jacinto , contra el auto de 24 de octubre de 2012, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 2 .ª), denegó la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación contra la sentencia de 26 de junio de 2012 , debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos, con pérdida del depósito constituido.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 495.3 LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
