SAP Valencia 538/2012, 3 de Octubre de 2012
| Ponente | MARIA EUGENIA FERRAGUT PEREZ |
| ECLI | ES:APV:2012:4731 |
| Número de Recurso | 508/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 538/2012 |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCION SEXTA
Rollo de apelación nº 508/2.012
Procedimiento Ordinario nº 969/2.009
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sueca
SENTENCIA Nº 538
ILUSTRISIMOS
PRESIDENTE
DOÑA M. EUGENIA FERRAGUT PÉREZ
MAGISTRADOS
D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO
DOÑA OLGA CASAS HERRÁIZ
En la ciudad de Valencia, a tres de octubre de dos mil doce.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación que se ha interpuesto contra la sentenciade fecha 28 de Febrero de 2.012 que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandante D. Jose Antonio y Dña. María Angeles, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª José Vázquez Navarro y asistida por la Letrado Dª María Angeles, y, como apelada, la parte demandada D. Tomás, no comparecido en esta instancia, la codemandada D. Estanislao, representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Real Marqués y asistida por el Letrado D. Francisco Real Cuenca, la codemandada Markel International España Insurance Company LTD, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Iniesta Sabater y asistida de la Letrada Dª Victoria Uceda; asimismo, como terceros intervinientes y parte apelada, Excavaciones y Derribos Rogefer SCOOP Valenciana, representada por la Procuradora Dª Ana Luisa Puchades Castaños, asistida del Letrado D. Víctor Puig Iñiguez, así como Obres Fer S.L., no comparecida en esta instancia.
Es Ponente Dña. M. EUGENIA FERRAGUT PÉREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.
La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice:
" Que debo desestimar la demanda presentada por la procuradora, Dña. Mercedes Izquierdo Galbis, absolviendo a los demandados, D. Tomás, D. Estanislao y MARKEL INTERNATIONAL ESPAÑA INSURANCE COMPANY LIMITED y condeno a la parte demandante al pago de las costas del presente procedimiento."
Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandante, que, tras exponer los motivos y argumentos de su recurso, pidió que se revocase la sentencia apelada y se dictase otra favorable a los recurrentes, de acuerdo con sus pretensiones.
Las partes apeladas D. Tomás, Estanislao, Markel International España Insurance Company LTD y Excavaciones y Derribos Rogefer SCOOP Valenciana, presentaron sendos escritos por los que se opusieron al recurso presentado por la contraparte y pidieron su desestimación.
El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC, después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 24 de Septiembre de 2.012 en que ha tenido lugar.
Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.
La parte actora presentó demanda en reclamación de cantidad frente a el Arquitecto Superior Sr. Tomás y frente al Arquitecto Técnico Sr. Estanislao, a quienes los demandantes encargaron, al primero, el proyecto básico y de ejecución y dirección y al segundo, la dirección de obra y la ejecución y coordinación de seguridad y salud en relación a una vivienda de la que fueron promotores los demandantes.
A la vista de lo actuado en el procedimiento, está acreditado que dicho proyecto fue visado el 19 de septiembre de 2.005 y el 19 de febrero de 2.007 se efectuó una modificación al proyecto.
Tal como consta en el libro de órdenes, la obra comenzó el 7 de febrero de 2.006, fecha en la que el coordinador de seguridad y salud notificaba que disponía en la obra del plan de seguridad y salud y acta de aprobación del mismo.
En la hoja nº 1 del libro aparece consignada el 7 de febrero de 2.006 la visita a la obra con la propiedad, técnicos y constructor y "Desmonte de la parcela por parte del constructor " y, a partir de ahí, un 1er replanteo el 10 de abril, 2º replanteo el 20 de abril, 3er replanteo el 3 de mayo, 4º replanteo el 8 de junio, 5º replanteo el 19 de junio, y el día 22 de junio verificación del replanteo y, finalmente, la firma del acta de replanteo el día 21 de septiembre de 2.006.
La demandante alegaba en su demanda que los demandados han incumplido sus obligaciones y reclamaba en base al informe pericial que aportó, el importe de diversas partidas que se corresponden a trabajos mal ejecutados que hay que rehacer y reparar y reclama, además, indemnización por los perjuicios que se le causaron.
La sentencia apelada desestimó la demanda analizando cada una de las partidas que se reclamaban; así, en la primera de ellas, en la que la actora reclama porque el movimiento de tierras y desmonte de la parcela excesivo fue a causa de mala o inexistente dirección, con lo que se ejecutó mal y ello provocó una ampliación del proyecto, porque la obra ya no se ajustaba a la licencia ni a la normativa, y que valoró en 22.836,25 euros, que es el importe que tuvo que pagar al arquitecto por el proyecto de la ampliación, a la constructora por las partidas extra y las obras en el lateral derecho que se eliminó al excavar y obligó a realizar un cerramiento para falsear el excesivo desmonte, rellenarlo y asentar las escaleras, la sentencia apelada dijo:
"En primer lugar, ha quedado acreditado que el desmonte se hizo sin la intervención de arquitecto superior ni arquitecto técnico, habiendo sido realizado el mismo con carácter previo al 7 de febrero de 2006.
En el libro de órdenes aportado como documento número 40 por la parte demandante y por tanto admitido por ella, en la primera entrada dice: "7/2/06 Visita a obra con propiedad y técnicos y constructor. Desmonte de la parcela por parte del constructor.
Es cierto que los albaranes de la empresa de excavaciones son posteriores a tal fecha y se suceden durante los meses siguientes, pero no hay que perder de vista lo que dice una de las partes demandadas, la empresa constructora y la parte demandante pudieron aportar los albaranes que quisieron y no presentar los que no convenían a su derecho, por lo que la fecha de estos albaranes no se puede tomar como prueba definitiva de que las operaciones de desmonte fueron posteriores a entrar la dirección facultativa. Es mas, en su declaración el operario de la máquina excavadora reconoció que se habían hecho unos trabajos de limpieza previos, sin que se aportaran tales albaranes. Por tanto hay que atender al resto de la prueba para determinar si los demandados son responsables o no del exceso de excavación. Y aquí se debe traer a colación esa anotación del libro de órdenes. El aparejador manifiesta que el desmonte se hace por el constructor. Esto casa con lo que manifestó el legal representante de la empresa de excavaciones que dijo que siempre se siguen las órdenes del arquitecto, aparejador o constructor. En esta obra la elección de la empresa constructora fue a cargo de los promotores de la misma. Por ello entiendo que el desmonte fue previo a la intervención de arquitecto y aparejador y que se hizo sin contar con ellos. El hecho que el arquitecto incluya la excavación entre las partidas facturadas no es incompatible con lo dicho, ya que después del desmonte se tuvieron que hacer otros trabajos de excavación para la cimentación y posteriores replanteos de la obra.
Realmente todo el problema surge por el expediente abierto por parte del Ayuntamiento al no cumplir con las distancias mínimas entre construcciones tras la ampliación de la zona excavada. Si no hubiera habido reclamación, aunque hubiera supuesto todo mayor gasto, no habría pasado nada, ya que se consigue mayor espacio disponible. Entiendo, tras todo esto, que se pretendió conseguir mayor volumen de construcción pero que no se tuvo en cuenta el tema de las distancias mínimas, que sí se tienen en cuenta en el proyecto y que los únicos responsables de ello son el constructor y los promotores.
Por ello ninguna de las partidas que se reclaman partiendo de este exceso de excavación puede estimarse. "
Frente a ello alega el apelante que lo que ha quedado acreditado es que el desmonte se hizo con la intervención de los técnicos demandados y así lo reconoció expresamente la constructora al contestar a la demanda y así se corrobora con otras pruebas, entre ellas el mismo proyecto que previó la excavación y la forma de llevarla a cabo y con el hecho de que los técnicos ya cobraran cantidades a cuenta por la dirección de la obra antes de la excavación, por las facturas y albaranes de la excavación.
El demandante y ahora apelante, alega que tuvo que hacer mayores gastos a causa de ese exceso de excavación, pero no acredita que le haya supuesto un perjuicio que deba ser indemnizado porque, como consta en el proyecto de modificación, esa equivocación al excavar permitió una ampliación del garaje y la construcción de un almacén y una piscina que no se contemplaban en el proyecto original, y no consta que los ahora demandantes se opusieran a la ampliación sino que encargaron una modificación del mismo y la sumieron, es decir, que no repararon lo mal ejecutado con la excavación, sino que optaron por ampliar la vivienda y ello supuso un gasto adicional voluntariamente aceptado por los demandantes, y, por esa razón, entendemos que resulta indiferente si los demandados llevaron o no a cabo la dirección de las obras de excavación, pues tampoco ha quedado plenamente acreditado que ese exceso en la excavación fuera a causa de un error del operario de la excavadora o por voluntad de los demandantes, o, simplemente, aprovechado por los promotores para obtener mayor superficie edificable.
La...
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