SAN, 14 de Diciembre de 2012
| Ponente | MARIA ASUNCION SALVO TAMBO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2012:5287 |
| Número de Recurso | 531/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a catorce de diciembre de dos mil doce.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo num. 531/2011 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de SANTANDER ASSET MANAGEMENT, S.A., S.G.I.I.C. ., contra Resolución de fecha 30 de septiembre de 2011 del Ministerio de Economía y Hacienda, sobre Sanción por infracción muy grave de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva; y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
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La parte actora interpuso, en fecha 18 de octubre de 18 de octubre de 2011 este recurso; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:
"SUPLICO que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo y tenga por formalizada la demanda en los presentes autos por parte de SANTANDER ASSETNAGEMENT, S.A., S.G.I.I.C., con devolución del expediente, y, previos los trámites legales, sentencia por la que, con expresa condena en costas a la Administración demandada, acuerde estimar el presente recurso y, en consecuencia:
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) Anule íntegramente Orden de la Ministra de Economía y Hacienda, por la que se resuelve el expediente sancionador incoado a SANTANDER ASSET MANAGEMENT, S.A., S.G.I.I.C., por infracción muy grave de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva (om 5911), dictada el día 2 de agosto de 2011 y confirmada en vía de reposición por la Resolución de 30 de septiembre de 2011 del Secretario General Técnico del Ministerio de Economía y Hacienda, con íntegra anulación de la sanción de 14.000.000 # impuesta a mi representada.
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) Subsidiariamente, para el caso de que esta Sala considere que procede sancionar a mi representada, anule parcialmente los actos administrativos impugnados, reduciendo el importe de la multa impuesta hasta fijarla en un máximo de 150.000 # (ó 300.000 # si se estima correcta la calificación de la infracción como muy grave)."
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De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: "dicte Sentencia por la que se desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho."
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Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictó auto, de fecha 11 de abril de 2012 acordando el recibimiento a prueba, habiéndose practicado la propuesta y admitida con el resultado obrante en autos, tras lo cual siguió el trámite de Conclusiones; finalmente, mediante providencia de 26 de noviembre de 2012 se señaló para votación y fallo el día 4 de diciembre de 2012, en que efectivamente se deliberó y votó. 4. En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ASUNCION SALVO TAMBO, Presidente de la Sección.
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El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra la Orden de la Ministra de Economía y Hacienda, por la que se resuelve el expediente sancionador incoado a la hoy recurrente SANTANDER ASSET MANAGEMENT, S.A., S.G.I.I.C., por infracción muy grave de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva, dictada el día 2 de agosto de 2011 y cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
" Imponer a SANTANDER ASSAT MANAGEMEN, S.A., SGIIC, por la comisión de una infracción muy grave del artículo 80, letra n), de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva
, en relación con los artículos 6, 8 y 46.2 del mismo texto legal, por la vulneración del régimen de ingresos, comisiones y gastos imputables a las IIC por ella administradas (en concreto, en relación con los fondos garantizados Fondo Superselección 2, FI y Fondo Super 100, FI, entre los años 2003 y 2007, una MULTA por importe de 14.000.000 # (CATORCE MILLONES DE EUROS) . "
La Orden originariamente impugnada fue confirmada en reposición por la Resolución, dictada por delegación el 30 de septiembre de 2011, del Secretario General Técnico del Ministerio de Economía y Hacienda.
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Los " hechos probados " que se contienen en la resolución impugnada y que tienen una especial relevancia para la presente decisión son los siguientes:
SANTANDER ASSET MANAGEMENT, 5.A., S.G.I.I.C. (en adelante, Santander AM o la Gestora) es una sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva inscrita en el Registro Administrativo correspondiente de la CNMV con fecha 12 de noviembre de 1985, figurando en él con el número 12. La Gestora tiene su domicilio social en la Avenida de Cantabria, s/n, sita en Boadilla del Monte (Madrid). Su capital social a la fecha de redacción del Informe razonado ascendía a 23.319.188 euros, representado por 38.800 acciones de 601,01 euros nominales cada una. Sus recursos propios eran, a 30 de junio de 2009, 103,8 millones de euros, con un superávit respecto a los exigibles de 81,5 millones de euros.
La Gestora está integrada en e GRUPO SANTANDER, cuya entidad dominante es BANCO SANTANDER, SA. A fecha 30 de septiembre de 2007, los accionistas que representaban una inversión en la Gestora superior al 5% de su capital social eran los siguientes:
Socio Pocentaje
BANCO ESPAÑOL.. DE CREDITO S.A 20.00%
BANCO SANTANDER, SA. 28,30 %
SANTANDER AM HOLDING, S.L. 51,52%
Banco Español de Crédito, SA. está participada en un 88,43% por Banco de Santander, SA., Santander AM Holding S.L. está participada en un 100% por Banco Santander, S.A. En consecuencia, Banco de Santander, SA. ostenta, directa más indirectamente, el 99,82% de la Gestora. Las participadas consolidan por integración global con Banco de Santander, SA. (datos a 31/12/2006, obrantes en el Folleto Continuado del Banco n° 8846 de 19/9/2007, inscrito en los Registros Públicos de la CNMV).
Esta estructura de capital se mantenía a la fecha de redacción del Informe razonado.
A 30 de septiembre de 2007 Santander AM gestionaba 326 fondos de inversión y 288 SICAV con un patrimonio total de 59.973 millones de euros.
En su condición de sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva, está sujeta al régimen de supervisión, inspección y sanción previsto en la Ley 35 de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (en adelante, Ley 35/2003) correspondiendo a la CNMV - de acuerdo con el mismo texto legal - su inspección y la vigilancia en el cumplimiento de sus obligaciones.
En el ejercicio de sus competencias, la Dirección General de Entidades - Departamento de Supervisión de IIC-ECR - realizó una actuación de supervisión a la Gestora mediante visita in situ con fecha de referencia de 30 de septiembre de 2007 Como consecuencia de esta actuación se pusieron de manifiesto los hechos que figuran en los ordinales siguientes
Santander AM gestiona a la fecha de referencia de la visita dos fondos de inversión garantizados, Fondo Superselección 2, FI (número de registro oficial 2529) y Fondo Super 100, FI (número de registro oficial 2759) que, para la obtención del valor liquidativo garantizado, invierten en derivados OTC (opciones call) contratados con JP Mogan Chase Bank (London), en el primer caso, y con BNP Paribas y Merrill Lynch Internacional (London), en el segundo.
De forma resumida, las características de estos fondos son las siguientes:
- Fondo Superselección 2, FI (n° de registro 2529: folleto inscrito en la CNMV el 30 de mayo de 2003): asegura a 30 de enero de 2008 el 100% de valor liquidativo de 30 de abril de 2003 mas el 75% del incremento porcentual que experimente en el periodo garantizado una cesta de lIC extranjeras.
- Para conseguir el objetivo de rentabilidad el Fondo invirtió en una cartera de renta fija y en una opción call asiática contratada con JP Morgan Chase Bank (London) sobre una cesta de Fondos subyacentes.
- Fondo Súper 100, FI (n° de registro 2759, folleto inscrito en la CNMV el 28 de julio de 2003, que asegura a 4 de noviembre de 2008 el 100% del valor liquidativo de 4 de julio de 2003 mas el 100% del incremento porcentual que experimente en el periodo garantizado una cesta de lIC extranjeras.
- Para conseguir el objetivo de rentabilidad el Fondo invirtió en una cartera de renta fija y en una opción call asiática contratada con BNP Paribas, SA y Merril Lynch Internacional (London) sobre una cesta de Fondos subyacentes.
Santander Central Hispano lnvestment, S.A. (denominado actualmente Santander lnvestment, S.A.) es el Depositario de ambos fondos
Las contrapartes, para efectuar la cobertura del riesgo que asumen por su exposición (posición corta) a los subyacentes de las OTC (lIC extranjeras que componen las cestas), invirtieron en dichos subyacentes, a través de la plataforma AllFundsBank, quedando estas posiciones registradas a nombre y por cuenta de estas entidades.
Según la información proporcionada por Banco Santander, las comisiones que las gestoras extranjeras retroceden por la inversión que las contrapartes realizan en las lIC subyacentes son percibidas por AllFundsBank, AllFundsBank, una vez descontado el coste de a plataforma, paga a su vez esta retrocesión a Banco Santander SA., sin que los fondos garantizados se beneficien de dichas retrocesiones.
El importe desglosado por año de las comisiones percibidas por Banco Santander SA desde el inicio del periodo de garantía hasta e] 30 de...
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STS, 23 de Octubre de 2015
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