STSJ Comunidad Valenciana 822/2012, 27 de Septiembre de 2012
| Ponente | MARIA DE LOS DESAMPARADOS CARLES VENTO |
| ECLI | ES:TSJCV:2012:5773 |
| Número de Recurso | 501/2005 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 822/2012 |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000501/2005
N.I.G.: 46250-33-3-2006-0014135
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2ª
SENTENCIA Nº 822/2012
Iltmos. Sres:
Presidente
D MIGUEL SOLER MARGARIT
Magistrados
Dª BEGOÑA GARCIA MELENDEZ
Dª MARIA DESAMPARADOS CARLES VENTO
En Valencia, a veintisiete de septiembre de dos mil doce.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 501/05, interpuesto por la Procuradora Dª. Purificación Higuera Luján, en nombre y representación de D. Jesús Carlos, D. Benjamín y Dª Eloisa y el acumulado nº 519/05 interpuesto por la Procuradora Dª Ana Ballesteros Navarro en nombre y representación de Dª Otilia, y el acumulado nº 885/05 promovido por la Procuradora Dª María José Victoria Fuster en nombre y representación de Dª Beatriz, y el nº 965/05 promovido por el Procurador D. Francisco Cuchillo García en nombre y representación de Dª Luisa contra la resolución del Conseller de Sanidad de 4-de febrero de 2005, ampliados posteriormente a la resolución de 26 de enero de 2005 del Dr. Gral de Farmacia y Productos Sanitarios que publica la adjudicación de autorizaciones de apertura de nuevas oficinas de farmacia por módulo turístico habiendo sido parte en autos como demandada la GENERALITAT, asistida por el Abogado de su Abogacía General., y habiendo comparecido en concepto de codemandado D. Prudencio que lo ha hecho representados por la Procuradora Dª. Cristina Campos Gómez, habiendo comparecido igualmente en concepto de codemandados D. Alonso, Dª Daniela, Dª Marta, D. Emiliano y D. Javier que lo han hecho representados por D. Joaquín Francisco Funes Gracia.
Interpuesto el Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dictara Sentencia anulando por no ser ajustado a derecho el acto recurrido.
Al presente recurso se acumularon los recursos contencioso administrativos núms. 519, 995 y 965 del 2005, en los que igualmente se formalizaron sus demandas
Por la parte demandada se contestaron a las demandas mediante escritos en los que se solicitó la desestimación de los recursos interpuestos y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a derecho.
Ampliado el recurso interpuesto por cada uno de los recurrentes frente a la resolución de 26 de enero de 2005 del Dr. Gral de Farmacia y Productos Sanitarios que publica la adjudicación de autorizaciones de apertura de nuevas oficinas de farmacia por módulo turístico, se dio traslado para su contestación a los demandados, que lo efectuaron en tiempo y forma
Habiéndose recibido el procedimiento a prueba y practicada la que fue admitida, tras la formulación de conclusiones por las partes, quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.
Consta en autos que desistió de su personación como codemandado en el presente recurso D. Alonso .
Igualmente consta que, requerida Dª Beatriz para subsanar su personación en el procedimiento, no cumplimentó dicho requerimiento dictándose providencia de 24-4-2012 por la que se la tuvo por no personada en legal forma en el presente procedimiento.
Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día 18 de septiembre del presente año.
En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.
Siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DESAMPARADOS CARLES VENTO.
El objeto del presente recurso se contrae a la impugnación de la Resolución de 4 fe febrero de 2005 del Conseller de Sanidad sobre solicitud de autorización de apertura de nuevas oficinas de farmacia en aplicación del módulo turístico en el municipio de Gandía, por la que se procede a :
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Conceder autorización administrativa para el establecimiento de cinco nuevas oficinas de farmacia, en el municipio de Gandía en aplicación del Modulo Turístico establecido en el art. 21 de la ley 6/1998 de 22 de junio de Ordenación Farmacéutica .
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Denegar a Otilia la autorización individualizada para la apertura de una de las citadas autorizaciones, que deberán adjudicarse de conformidad con lo establecido en el art. 18 de la ley 6/1998 de 22 de junio, siguiendo para ello el procedimiento establecido en el Decreto 149/2001 de 5 de octubre
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Ordenar la acumulación de las autorizaciones concedidas mediante la presente resolución a las concedidas mediante resolución de esta Consellería de fecha 30 de septiembre de 2004 mediante la que se determina el número de nuevas oficinas de farmacia necesarias para ofrecer una adecuada atención farmacéutica a la población en aplicación del módulo general, para su adjudicación en un único procedimiento.
Los recursos interpuestos se ampliaron posteriormente por los recurrentes a la resolución de 26 de enero de 2005 del Dr. Gral de Farmacia y Productos Sanitarios que publica la adjudicación de autorizaciones de apertura de nuevas oficinas de farmacia por módulo turístico, en las que resultaron adjudicatorios de dichas autorizaciones:
D. Alonso, Dª Daniela, Dª Marta, D. Emiliano y D. Javier
En su demanda D. Jesús Carlos y otros denuncian la infracción del art. 84 de la ley 30/1992 por omisión de audiencia tras la incorporación del resultado de una consulta a la Comisión de Actualización del Mapa de Zonas Farmacéuticas y al Ayuntamiento de Gandia, con la consiguiente indefensión; improcedencia del calculo de la población estacional por error en el computo de viviendas, al haber incluido las viviendas vacías que son viviendas deshabitadas y que por tanto se descontarían; infracción del art. 18.3 de la ley de Ordenación Farmacéutica por arbitraria delimitación de la zona, al no tener en consideración la ubicación exacta de las viviendas secundarias y alojamientos temporales, manteniendo que debe excluirse de dicha zona también el Grao Puerto y la Playa de Gandia que constituyen un núcleo urbano consolidado y que cuentan con una importante cifra de población censada residente en las viviendas allí ubicada y en las que existen ya abiertas cinco oficinas de farmacia autorizadas en su mayoría por el criterio excepcional de atención a núcleo de población, improcedencia de la acumulación al tratarse de expedientes distintos.
La Generalidad sostiene que hay que estar a lo previsto en los arts. 18, 19, 21 y 22 de la ley 6/1998 de 22 de junio de Ordenación Farmacéutica de la GV, que en desarrollo del art. 18 antes citado se publicó el Decreto 149/01 de 5 de octubre que fija dos procedimientos el primero para determinación de oficinas del modulo general y del modulo turístico y el segundo para la adjudicación de las autorizaciones que deberá llevarse a cabo de acuerdo con los criterios del Decreto 198/03 que la solicitud de la Sra. Otilia se tramitó de acuerdo con el procedimiento reglado previsto, negando por otra parte la posibilidad de impugnación de la acumulación decretada al ser acto de tramite, que se ha practicado audiencia y en cuanto a la ubicación de las nuevas oficinas de farmacia alega lo dispuesto en la Orden de 30.10.01. del Conseller de Sanidad, negando que exista prohibición para delimitar la zona en la que se ubicaran por exclusión, y en cuanto al computo de la población estacional se remite al art. 22 de la ley y 3 del Decreto 149/01, siendo el concepto de vivienda de segunda residencia el que marca la ley.
En su demanda Dª Otilia hace notar la diferencia en cuanto la existencia de dos procedimientos para autorización de oficinas de farmacia, el de modulo general que sólo puede ser iniciado de oficio, y el de modulo turístico cuya legitimación para su inicio se reconoce a las entidades locales, los colegios oficiales de farmacéuticos y los farmacéuticos interesados, que la resolución dictada infringe lo dispuesto en el art. 73 de la ley 30/1992, pues no se da el requisito de identidad sustancial o intima conexión para la acumulación al tratarse de procedimientos distintos, infracción de lo dispuesto en el art. 89.2 de la ley 30/1992 por falta de congruencia entre lo resulto y lo solicitado pues el procedimiento debió finalizar reconociendo a la peticionaria la autorización solicitada., infracción de los art.s-89-3 y 54 por falta de motivación de la resolución dictada,; infracción del 57.3 al otorgar eficacia retroactiva a las autorizaciones de farmacia concedidas; nulidad por infracción del 62.1 e) de la ley 30/1992 al no seguir el procedimiento legalmente previsto, sosteniendo además que la acumulación comporta reformatio in peius y que con ello se priva de eficacia al presente recurso, pues las 5 oficinas turísticas se adjudicaran a 3º personas sin esperar a la resolución del recurso
En conclusiones ha suscitado el planteamiento ante el TJUE de la cuestión prejudicial relativa a si la legislación farmacéutica anterior a la modificación introducida por la ley //2006 de 9 de junio de la GV relativa a las autorizaciones de farmacia de modelo turístico era compatible con el art. 49 del TUE, pues no persigue un abastecimiento de medicamentos a la población en los municipio turísticos, por depender su autorización de la iniciativa de los particulares.
La Generalidad se opone a la demanda y hace notar que su solicitud puede dar lugar a la apertura de un procedimiento pero nunca a una autorización concreta, alega lo dispuesto en los art. 18.3 y 4, 19, 21 y 22 de la ley 6/1998, y lo dispuesto en el Decreto 149/01 de 5 de octubre, que no cabe que se le autorice una nueva oficina de farmacia en Gandía pues debe seguirse el...
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ATS, 12 de Diciembre de 2013
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