STSJ Comunidad Valenciana 809/2012, 26 de Septiembre de 2012
| Ponente | BEGOÑA GARCIA MELENDEZ |
| ECLI | ES:TSJCV:2012:5578 |
| Número de Recurso | 850/2010 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 809/2012 |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Recurso de Apelación - 000850/2010
N.I.G.:
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A Núm. 809 / 2012
Presidente
D. Miguel Soler Margarit
Magistrados
Doña Begoña García Meléndez
Doña Desamparados Carles Vento
En Valencia, a veintiséis de septiembre de dos mil doce.
Visto el recurso de apelación interpuesto por el letrado de la generalidad en representación de la CONSELLERIA DE SANIDAD contra la Sentencia No 371/10, de 8 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia en el Recurso No 1051/09, siendo parte apelada D. Andrés .
Ha sido Ponente la Magistrada Doña Begoña García Meléndez.
El Juzgado No 10 de Valencia dictó Sentencia en los autos nº 1051/09 estimando el recurso interpuesto por D. Andrés contra la desestimación presunta de la solicitud presentada el 5/6/2009 por la que se peticionaba la jubilación parcial, resolución que se anula por ser contraria a derecho, reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho a obtener la jubilación voluntaria parcial en su condición de funcionario debiendo negociar con la Administración concreta la reducción de su jornada y sueldo al que haya lugar. Sin hacer expresa imposición de costas procesales.
Notificada la Sentencia, por el letrado de la generalidad en representación de la CONSELLERIA DE SANIDAD se interpuso recurso de apelación solicitando la revocación de la misma y la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.
Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y no habiéndose discutido la admisión del recurso ni solicitado el recibimiento a prueba quedaron los autos pendientes de votación y fallo.
Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 25 de septiembre de 2012, teniendo lugar la misma el citado día.
Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.
Se aceptan los Hechos de la Sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.
No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.
El objeto del recurso lo constituye el examen de la adecuación a derecho de la Sentencia apelada en virtud de la cual se estimó el recurso interpuesto por D. Andrés contra la desestimación presunta de la solicitud presentada el 5/6/2009 por la que se peticionaba la jubilación parcial, resolución que se anula por ser contraria a derecho, reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho a obtener la jubilación voluntaria parcial en su condición de funcionario debiendo negociar con la Administración concreta la reducción de su jornada y sueldo al que haya lugar. Sin hacer expresa imposición de costas procesales- La Sentencia basa su fundamentación en los siguientes puntos de hecho :
Que en primer lugar procede a citar la normativa aplicable para la resolución del presente conflicto que viene constituida por:
La ley 7/2007 de 12 de Abril del Estatuto básico del empleado público, en cuyo art. 67 regula la jubilación y prevé la jubilación parcial, en su párrafo cuarto, siempre que el funcionario que la solicite reúna los requisitos y condiciones establecidos en el régimen de la Seguridad social que le sea aplicable.
Que por su parte, la Ley 40/2007 introduce modificaciones en la Ley general de la seguridad social, cuyo art. 166 se ve modificado al regular la jubilación parcial condicionada al cumplimiento de los seis requisitos enumerados en sus apartados a ) a f) y la normativa transitoria fijada en la Disposición transitoria 17ª . Y, a su vez, introduce una nueva redacción de la Disposición adicional 8º estableciendo, en su apartado 4º, que lo previsto en el art. 166 será aplicable a los trabajadores por cuenta ajena de los regímenes especiales, haciendo constar que entre los regímenes especiales que contempla el art. 10 del RD Legislativo 1/94 se incluyen en su apartado d) los funcionarios Públicos .
Que la ley 40/2007 en su Disposición Final 1º fija el carácter de legislación básica en materia de seguridad social y lo dispuesto en su Disposición Adicional 7 y 8, concluyendo que el art. 67.4 del EBEP resulta de aplicación a los funcionarios que prestan sus servicios a la Administración Autonómica sin necesidad de normativa de desarrollo, ni el hecho de la existencia de mandato legal al Gobierno para presentación de un estudio sobre dicha materia constituya motivo suficiente para postergar el reconocimiento del derecho.
Que es la demandada la que tiene que acordar si concede o no la jubilación y que sus consecuencias deben ser acatadas por el INSS, concluyendo con la estimación del recurso, según lo dispuesto en el fundamento de derecho segundo y cuarto de la misma.-
Frente a la anterior sentencia se alza en apelación el letrada de la Generalitat que alega la indebida aplicación del art. 26.4 del EBEP e inaplicación del 166.2 y concordantes del TRLGSS, pues mantiene que los requisitos exigidos en el primero no pueden ser actualmente cumplimentados al resultar imposible celebrar un contrato de relevo para una vacante funcionarial, así como la incompatibilidad para percibir salario y pensión, de ahí que los pronunciamientos judiciales en su mayoría no reconozcan la jubilación parcial, doctrina confirmada por STS de 22-7-2009 .
La apelada se opone al recurso y alega que no resulta de aplicación la jurisprudencia de las Salas de lo Social que no hace falta que se trate del mismo puesto el sujeto a contrato de relevo, y que no existe incompatibilidad entre la percepción de la pensión que si se daría si la jubilación fuese total.
Que la presente cuestión ya ha sido resuelta por esta sala y sección, entre otras, en la más reciente sentencia de esta Sala de fecha 11/5/2012, que a su vez se remite a sentencias 476/10, recaída en el recurso de apelación 462/09, así como en la sentencia 329/11, en la 1078/2011, en la 80/2012 y en la de 28 de octubre de 2011 recaída en el recurso de apelación nº 692/2009 en la que se decía::
" SEGUNDO.- La jubilación es una de las causas determinantes de la pérdida de la condición de funcionario público, y produce la extinción de la relación de prestación de servicios; mediante ella se cesa en el desempeño de las funciones retribuidas propias del servicio activo y se pasa a percibir haberes pasivos, quedando el personal jubilado sujeto al régimen de incompatibilidad con el desempeño de otro puesto de trabajo, es decir, de percepción simultánea de haberes pasivos y retribuciones propias del servicio activo. Así deriva del art. 3.2 de la Ley 53/84, de Incompatibilidades (" El desempeño de un puesto de trabajo en el sector público...., es incompatible con la percepción de pensión de jubilación o retiro por Derechos Pasivos o por cualquier régimen de Seguridad Social público y obligatorio "), del art. 165.2 TR LGSS aprobado por RDLeg. 1/1994 (" El desempeño de un puesto de trabajo en el sector público....., es incompatible con la percepción de
pensión de jubilación, en su modalidad contributiva "), e igualmente del art. 33.1 del TR Ley Clases Pasivas, aprobado por RDLeg. 670/87 (" Las pensiones de jubilación o retiro, a que se refiere este capítulo, serán incompatibles con el desempeño de un puesto de trabajo en el sector público por parte de sus titulares (....) "). El EBEP mantiene tal prevención en su art.63, al indicar que " Son causas de pérdida de la condición de funcionario de carrera: c) La jubilación total del funcionario ".
Ahora bien, el Estatuto Básico del Empleado Público introduce la jubilación parcial en el ámbito de la función pública ; y así, su art. 67.1.b) dispone que
" La jubilación de los funcionarios podrá ser: d) Parcial de acuerdo con lo establecido en los apartados 2 y 4 ".
Y en su art.67.4º reconoce que " Procederá la jubilación parcial, a solicitud del interesado, siempre que el funcionario reúna los requisitos y condiciones establecidos en el Régimen de Seguridad Social que le sea aplicable "
Esta previsión constituye una auténtica novedad en el régimen del funcionario público, y ya ha sido desarrollada...
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